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quinta-feira, 3 de dezembro de 2009

JURID - Dies a quo. Intimação da penhora. [03/12/09] - Jurisprudência


Embargos à execução fiscal. Intempestividade. Dies a quo. Intimação da penhora (art. 16, III, da Lei nº 6.830/80). Teoria da aparência.


Tribunal Regional Federal - TRF 1ª Região.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.33.00.010777-6/BA Distribuído no TRF em 23/04/2004

Processo na Origem: 200233000107776

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL

APELANTE: CLINICA ORTOPEDICA E TRAUMATOLOGICA S/A

ADVOGADO: ARISTOTENES DOS SANTOS MOREIRA E OUTROS(AS)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR: ADRIANA MAIA VENTURINI E OUTRO(A)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL ­-- EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -- INTEMPESTIVIDADE -- DIES A QUO -- INTIMAÇÃO DA PENHORA (ART. 16, III, DA LEI N.° 6.830/80) -- TEORIA DA APARÊNCIA.

1. Aplica-se a Teoria da Aparência para reconhecer a validade da intimação da penhora quando realizada em quem estava na sede da empresa e nada ressalvou quando firmou o termo de intimação de penhora e aceitou o encargo de fiel depositário.

2. O prazo para a oposição de embargos, consoante art. 16, III, da Lei n.° 6.830/80, é de 30 dias da intimação da penhora.

3. Apelação não provida.

4. Peças liberadas pelo Relator, em 03/11/2009, para publicação do acórdão.

ACÓRDÃO

Decide a 7ª Turma NEGAR PROVIMENTO à apelação por unanimidade.

7ª Turma do TRF - 1ª Região, 03/11/2009.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator

RELATÓRIO

EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR):

Por inicial ajuizada em 03 MAI 2002, Clínica Ortopédica e Traumatológica S/A - COT opôs embargos à EF n.° 2001.33.00.011038-2 (ajuizada em 27 JUN 2001) que o INSS lhe move perante a 19ª Vara/BA, para cobrança de contribuição previdenciária patronal, do empregado, contribuição "para financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa", contribuições para terceiros (SESC/SENAC, SEBRAE, INCRA) e multa por "distribuir bonificação ou dividendo a acionista, estando a empresa em débito peara com a seguridade social", no montante de R$ 154.787,90, à época.

Alegou nulidade da execução, porque busca cobrar de uma só vez créditos de duas CDA's e porque houve cerceamento de defesa na esfera administrativa, pois seu recurso administrativo foi julgado intempestivo em razão de intimação feita em pessoa desconhecida; no mérito, que as pessoas consideradas pelo INSS como suas empregadas são prestadoras de serviços autônomas, não tendo vínculo com a empresa; e que a multa por distribuição de bonificação ou dividendo, pois não havia sido declarada judicialmente devedora do INSS, podendo dispor de seu patrimônio como lhe convier.

VC = R$ 154.787,90.

Por sentença (f. 50/1) datada de 1º ABR 2003, a MM.ª Juíza Federal CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES rejeitou liminarmente os embargos (CPC, art. 739, I, c/c art. 16, III, da Lei n.º 6.830/80) por intempestivos, porque a penhora se deu em 15 MAR 2002 e o prazo dos embargos (30 dias) findou-se em 22 MAI 2002, consoante precedentes deste TRF1 no sentido de que o prazo para embargos se conta da intimação da penhora.

A embargante apela (f. 60/7), sustentando que houve nulidade na intimação da penhora, pois se deu em pessoa que não teria poderes para tanto; e que necessária a intimação do advogado da parte, pois já havia se habilitado nos autos da execução fiscal, quando da nomeação do bem à penhora.

Em contrarrazões (f. 123/7), o INSS aduz que em nenhum momento anterior à sentença a embargante impugnou a penhora, dando por garantida a execução, razão pela qual restou preclusa a questão.

É o relatório.

VOTO

No mandado de penhora (f. 17) se lê:

"................................................................

Cientifique o Executado do prazo de 30 (trinta) dias para oferecer embargos, contados da intimação da penhora (...)"

Cumprida a diligência, o Oficial de Justiça certificou (f. 17 v.) em 18 MAR 2002:

"Certifico e dou fé que, em cumprimento ao mandado retro, dirigi-me, em 15/03/2002, à sede da empresa executada, situada na Rua (...), PENHOREI E AVALIEI o bem imóvel de propriedade da Clínica Ortopédica e Traumatológica S/A, consoante auto de penhora em anexo, NOMEANDO depositário e INTIMANDO o seu procurador, Sr. Jorge Ribeiro de Souza Júnior, para, querendo, opor embargos no prazo de trinta dias. (...)". (Grifei)

Embora JORGE RIBEIRO DE SOUZA JÚNIOR não conste dos atos constitutivos da embargante, ao menos das alterações acostadas aos autos (f. 29/41), e embora não esteja clara qual sua relação com a sociedade executada (já que nem mesmo a embargante cuidou de esclarecer este pormenor), não se pode deixar de registrar que ele, além de estar na sede da empresa, nada ressalvou quando firmou o termo de intimação de penhora e aceitou o encargo de fiel depositário (f. 17).

Deve-se, assim, aplicar a Teoria da Aparência para reconhecer a validade da intimação da penhora.

Esta, a jurisprudência do STJ que abona esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

(...)

2. Quanto à argüição de nulidade da intimação da penhora, não obstante a configuração do prequestionamento implícito, ainda assim o recurso especial não procede, por estar o acórdão recorrido, também nesse ponto, em consonância com a orientação jurisprudencial predominante neste Tribunal Superior. A Corte Especial, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp 156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22.10.2001, p. 261), consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo."

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 626.378/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, T1, DJ 07/11/2006)

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - INTIMAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA (...).

1. A Corte Especial, no julgamento dos embargos de divergência no REsp 156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ 22.10.2001), consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo".

2. No caso dos autos, da análise do conjunto fático-probatório, entendeu o Tribunal de origem o seguinte: "É inconteste que o executado, ora agravante, teve ciência do Mandado de Penhora, Avaliação e Registro", porquanto "alguém, em sua sede e em seu nome, foi intimado e aceitou o encargo de depositário. Sendo assim, despicienda a alegação de que a Sra. Jussara Salazar não é representante legal do agravante, mormente, quando a jurisprudência firmou-se no sentido de que é válida a citação da pessoa jurídica realizada na pessoa que, em sua sede, se apresenta como sua representante legal sem qualquer alegação quanto à falta de poderes de representação, como in casu".

(...)

(STJ, AgRg no REsp 1037329/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, T2, DJe 16/09/2008)

O art. 16 da Lei n.° 6.830/80 prevê que os embargos de 30 dias se contam da "intimação da penhora" (III).

O art. 12 e §§ dessa mesma lei oferecem diversas hipóteses de intimação da penhora, cuja exegese proclama cabíveis quando não possível a intimação por excelência, a pessoal, tal como ocorreu nos autos. Não é concebível que, quando toda legislação, doutrina e jurisprudência vem sendo inspirada pela busca do ideal de agilização processual, se insista em intimação do advogado de atos processuais, cartorários ou forenses, com indevida elasticidade de prazos e aumento de despesas absolutamente desnecessárias.

Não tenho censuras à decisão recorrida, que encontra conforto na jurisprudência dominante:

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. ART. 12 E 16, DA LEI 6.830/80. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Na execução fiscal, o prazo para oferecer embargos do devedor tem início da intimação da penhora feita pessoalmente, e não da juntada aos autos do mandado de intimação cumprido (STJ, RESP nº 567.509/RO, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, T2, DJ 06.12.2006, p. 238).

(...)"

(AC 2005.39.00.005807-8/PA, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv), Sétima Turma, DJ de 11/04/2008, p.306)

­­­­­­­­­­­­­

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TERMO DE INÍCIO DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. ART. 12 E 16, DA LEI 6.830/80. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Na execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/80, o prazo para oferecer embargos do devedor tem início na intimação da penhora feita pessoalmente, com expressa advertência ao devedor sobre o início do prazo de 30 (trinta) dias para embargá-la, o que, no caso, ocorreu, de fato. Assim sendo, desnecessária seria, no caso dos autos, a publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora, para que se iniciasse a contagem de prazo.

(...)"

(AC 1998.34.00.010325-6/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv), Sétima Turma, DJ de 19/12/2006, p.99)

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator

Publicado em 13/11/09




JURID - Dies a quo. Intimação da penhora. [03/12/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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