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quarta-feira, 2 de dezembro de 2009

JURID - Cessão de mão de obra. Contribuições previdenciárias. [02/12/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Cessão de mão de obra. Contribuições previdenciárias. Responsabilidade solidária.


Tribunal Regional Federal - TRF 1ª Região.

APELAÇÃO CÍVEL N. 2008.01.99.039946-4/MG

RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO

APELANTE: USIFAST LOGISTICA INDUSTRIAL SA

ADVOGADO: RICARDO ALVES MOREIRA E OUTROS(AS)

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

APELADO: OS MESMOS

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BETIM - MG

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO DE ORDEM. AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. ART. 148 DO CTN. ART. 33 DA LEI 8.212/1991. MÉTODO INAPROPRIADO. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO.

1. Válida a intimação via postal da embargante, para impugnar o lançamento, pois entregue no endereço fiscal do contribuinte. Não há de se falar em cerceamento de defesa.

2. A inexistência de benefício de ordem, estabelecida no parágrafo único do art. 124 do CTN, permite que o Fisco busque o pagamento contra quaisquer dos devedores solidários, não havendo necessidade de que a fiscalização se dê primeiro na empresa contratada para a prestação dos serviços. Eventual pagamento realizado deve ser comprovado pela empresa autuada, a qual deverá diligenciar junto às contratadas para que todos os documentos possam ser apresentados em sua defesa.

3. O lançamento por valor arbitrado é método excepcional de apuração da obrigação tributária, e somente deve ser utilizado se constatados os requisitos legais.

4. Inapropriada a aferição indireta se não houve recusa ou sonegação de documentos e informações por parte do contribuinte, assim como por não ter sido constatado pela fiscalização que a contabilidade não registrou o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço.

5. Não se justifica o arbitramento, pois os próprios efeitos da responsabilidade solidária impõem a verificação prévia junto aos contribuintes quanto à regularidade fiscal.

6. Apelação da empresa a que se dá provimento.

7. Apelação do INSS e remessa oficial a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da empresa, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2009.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Estas apelações foram interpostas pela empresa embargante, USIFAST LOGÍSTICA INDUSTRIAL S/A, e pela UNIÃO da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Betim/MG, que julgou parcialmente procedentes os embargos, reconhecendo o excesso de execução, determinando a exclusão dos valores já quitados pelos prestadores de serviços e o prosseguimento do feito com base nos valores encontrados no laudo pericial.

O douto Juiz a quo rejeitou a preliminar de nulidade da intimação e de cerceamento de defesa na esfera administrativa.

Assentou que o laudo pericial não deixa dúvida de que "parte do crédito tributário que foi recolhido pelos prestadores de serviços contratados, estão sendo exigidos, também, da Embargante". Afastou a alegada inconstitucionalidade na aplicação da multa e da ilegalidade da taxa SELIC.

Quanto à contribuição para o financiamento do Seguro Acidente de Trabalho - SAT, entendeu estar expressa sua previsão no texto constitucional, assim como a obrigação do contribuinte independe da atividade preponderante e do grau de risco.

Aplicou a sucumbência recíproca, condenando a embargante ao pagamento de 40% das custas processuais, inclusive honorários periciais e advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, e o INSS ao pagamento de 60% das custas processuais, inclusive honorários periciais e advocatícios fixados em 10% sobre a diferença entre o valor cobrado e o efetivamente devido pela embargante.

Os embargos de declaração opostos pela embargante foram rejeitados (fls. 515-516).

Em suas razões recursais, a União defende que algumas das guias juntadas aos autos não guardam relação com os serviços prestados pela empresa embargante, sendo que aquelas que possuíam vinculação foram consideradas para efeito de cálculo do valor devido. Afirma que não foi apurado o valor que de fato foi recolhido pelas outras empresas quanto aos serviços prestados pela executada.

Sustenta a regularidade do procedimento de aferição indireta levado a efeito pelo Fisco e alega que não há como se afastar a presunção de certeza e liquidez inerente à Certidão de Dívida Ativa, por provas tão frágeis. Mormente considerando que foi efetivamente obedecido o devido processo legal e que o laudo pericial apresentado apenas confirma o que já era fato incontroverso, qual seja, a desconsideração pela fiscalização desta Autarquia, de determinadas guias de recolhimento do valor da base de cálculo do débito.

Requer, assim, a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

A embargante apela, suscitando a nulidade da CDA, por invalidade da intimação e pela tempestividade da impugnação apresentada. Afirma que houve o pagamento dos valores devidos, o que impõe a extinção da obrigação, pois as empresas prestadoras dos serviços recolheram aos cofres previdenciários as contribuições tomando por base a folha de salários.

Assevera, ainda, a ilegalidade da base de cálculo, violação ao art. 148 do CTN, a natureza confiscatória da multa. Pleiteia, ao final, o provimento da apelação, para que, em preliminar, seja decretada a carência da ação executiva, ou, caso assim não se entenda, seja reconhecida a procedência total dos pedidos.

Contrarrazões apresentadas pela embargante às fls. 549-559, e pela União às fls. 567-582.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA:

A Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal dispõe, no art. 26, § 3º, que:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

(...).

§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Especificamente quanto ao processo tributário administrativo, o Decreto 70.235/1972 determina o seguinte:

Art. 7º. O procedimento fiscal tem início com:

I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; (...)

Art. 23. Far-se-á a intimação:

I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;

III - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II.

Conforme decidido por esta Corte: Não há que se falar em violação ao princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando na esfera administrativa a notificação postal foi encaminhada para o endereço correto e atualizado da pessoa jurídica, com o Aviso de Recebimento (AR) devidamente assinado, que presume-se entregue ao destinatário até prova por ele realizada em contrário (...). (AMS 2000.33.00.034901-0/BA, relator Convocado Juiz Federal Ricardo Machado Rabelo, DJ de 19/10/2001 - sem grifo no original).

No que se refere à questão do prazo para impugnação, o horário de entrega do AR e de funcionamento da empresa não em influência no caso em tela, em que a sua funcionária recebeu a notificação (fl. 61), no domicílio fiscal da empresa, assim como a folha de ponto juntada à fl. 67 indica que o expediente normalmente ultrapassa as 18h45minh.

Merece ser mantida a sentença que considerou válida a intimação da embargante para impugnar o lançamento via postal, pois entregue no endereço fiscal do contribuinte. Não há de se falar em cerceamento de defesa.

No mérito, a controvérsia resume-se na verificação da existência de responsabilidade tributária da empresa, ora recorrente, sobre as contribuições previdenciárias previstas nos arts. 33, 37 e 94 da Lei 8.212/1991, que originaram o lançamento relativo ao período de 02/1997 a 12/1998 (CDA 35216053-5) - fl. 47, após a fiscalização em diversas obras de construção civil (fl. 94).

Nos termos do art. 124 do CTN, são solidariamente obrigadas: as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei.

Por sua vez, o art. 30, VI, da Lei 8.212/1991 estatui que:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;

No mesmo sentido, o art. 31, caput e § 1º, da Lei de Custeio da Seguridade Social especificava, em sua redação original:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

§ 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.

Portanto, a solidariedade do proprietário, do incorporador, do dono da obra ou condômino para o pagamento de contribuição social devida em relação a contratos decorre da lei.

A inexistência de benefício de ordem, estabelecida no parágrafo único do art. 124 do CTN, permite que o Fisco busque o pagamento contra quaisquer dos devedores solidários, não havendo necessidade de que a fiscalização se dê primeiro na empresa contratada para a prestação dos serviços. Eventual pagamento realizado deve ser comprovado pela empresa autuada, a qual deverá diligenciar junto às contratadas para que todos os documentos possam ser apresentados em sua defesa.

In casu, o crédito foi constituído por arbitramento, com base em valores apurados por meio dos registros contábeis extraídos dos Livros Diários e contas do Ativo Imobilizado da empresa.

No Despacho Decisório acostado às fls. 94-104, foram consideradas para efeito de retificação do crédito as guias da Construtora Ourívio S/A, sendo que quanto às demais, está consignado que a empresa não logrou comprovar os recolhimentos correspondentes à totalidade dos valores devidos em virtude dos serviços por ela contratados, infringindo, dessa forma, o que determina a Lei nº 8.212/91. (fl. 100).

Na impugnação aos embargos (fls. 143-177), a autoridade administrativa justifica a realização do lançamento por aferição indireta com base no art. 148 do CTN e art. 33, § 3º, da Lei 8.212/1991, nos seguintes termos:

Logo, não há que se falar em qualquer irregularidade no lançamento por aferição indireta, realizado com base nos critérios previstos na IN/INSS/DC 18, por quebra ao princípio da legalidade, já que o lançamento só foi objeto de arbitramento pela autoridade administrativa em virtude da omissão/recusa/sonegação do responsável solidário que tinha o dever de exigir a comprovação do pagamento feito pelo prestador de serviços referentes à obra de construção civil de que foi beneficiário.

O art. 148 do CTN dispõe que:

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

O art. 33 da Lei 8.212/1991, na redação aplicável ao caso em tela, anteriormente às alterações introduzidas pela Lei 11.941/2009, assim estabelecia:

Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal - SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).

§ 1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e do Departamento da Receita Federal-DRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados.

§ 2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei.

§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.

§ 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário.

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

A irresignação da Fazenda Nacional refere-se ao fato de que as guias de recolhimentos apresentadas pela embargante não apontam, no campo devido, a empresa tomadora de serviços, o que inviabiliza aferir o vínculo entre as empresas e o respectivo cumprimento da obrigação tributária.

Defende que caso o legislador não houvesse feito previsão para o lançamento por meio de aferição indireta, aberta estaria a porta para o caos fiscal, equivalendo a enviar à guerra soldados sem qualquer munição. Assim, a aferição indireta é um procedimento de estabilidade social/fiscal, legítimo e garantidor de justiça, que impede o benefício com a própria torpeza. (fl. 580).

Sem adentrar a discussão acerca da existência de pagamento ou não das contribuições objeto do lançamento impugnado, merece análise a regularidade do procedimento adotado pelo Fisco, de aferição indireta por arbitramento, considerando que a perícia realizada nos autos atestou a viabilidade de se aferir o recolhimento da exação a partir das guias de recolhimento fornecidas pelas empresas prestadoras de serviços.

Nas considerações finais da perícia contábil deferida pelo Juízo a quo (fls. 303-318), concluiu-se que:

Atendendo aos quesitos da Embargante, foi feita a abertura dos valores constantes na NFLD - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO 35.216.053-5, verificando que para apuração da base de cálculo do crédito tributário o Embargado utilizou-se dos valores relativos as notas fiscais emitidas pelas empresas que prestaram serviços à Embargante, que na maior parte, efetuaram pagamentos de contribuições previdenciárias relativas as folhas de salários de seus empregados, valores estes que não foram cotejados do crédito previdenciário.

A sentença concluiu que o fato de o embargante não ter apresentado os documentos no Processo Administrativo ou o preenchimento incompleto da guia de recolhimento não pode prevalecer, repita-se, diante do laudo pericial que comprovou que parte do débito executado já foi quitado pelos prestadores de serviços contratados pela embargante.

Não obstante as alegações do embargado, as guias de recolhimentos juntadas aos autos e o laudo pericial acatado pela sentença demonstram que o procedimento de aferição indireta adotado pela fiscalização não é o apropriado.

Da legislação destacada tem-se que o lançamento por valor arbitrado é método excepcional de apuração da obrigação tributária, e somente deve ser utilizado se constatados os requisitos legais para tanto, o que não ocorreu no caso em tela.

Não houve recusa ou sonegação de documentos e informações por parte da embargante, assim como não ficou constatado pela fiscalização que a contabilidade não tenha registrado o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço.

A aferição indireta está baseada somente na alegada deficiência das guias de recolhimento, o que, no entanto, não justifica o procedimento adotado in casu, pois os próprios efeitos da responsabilidade solidária impõem a verificação prévia junto aos contribuintes quanto à regularidade fiscal.

Nesses termos, conforme destacado no AGREsp 916914, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 06/08/2009: não há que se confundir a causa que atrai a responsabilidade solidária do dono da obra (ausência da documentação exigida comprobatória do pagamento pelo contribuinte) com a pendência da obrigação tributária em si. A responsabilidade solidária recai sobre obrigações que precisam ser apuradas adequadamente, junto aos empreiteiros/construtores contribuintes, de modo a se verificar a efetiva base de cálculo e a exigência de pagamentos já realizados, até porque, na solidariedade, o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais, nos termos do art. 125, I, do CTN.

A documentação apresentada pela empresa embargante merece análise mais detida, haja vista a excepcionalidade que o método de aferição indireta comporta e pelos fortes indícios quanto à duplicidade da exigência fiscal.

O arbitramento das contribuições devidas sem a prévia verificação de regularidade fiscal junto às empresas contratadas macula a NFLD, uma vez que, consoante pacífica orientação jurisprudencial do STJ, em hipótese símile, a responsabilidade do dono da obra pelas contribuições previdenciárias é subsidiária à do construtor, nos termos que enuncia a Súmula 126/TFR, mesmo após o advento da Lei n. 8.212/91 (REsp 375370/PR, 2ª Turma do STJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 1º/12/2003 p. 306), o que também é aplicável para a relação construtor.

No caso dos autos, inclusive diante do laudo pericial, não houve nenhum obstáculo ao desenvolvimento da ação fiscal nem sonegação da entrega de documento pela empresa, que cumpriu sua obrigação de apresentar documentos suficientes para a atuação fiscal.

Tal situação impede a fiscalização de utilizar-se do procedimento de aferição indireta dos valores devidos.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA NAS CONTAS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos do artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação vigente até 01.02.1999, não há dúvida de que (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela empresa prestadora da mão de obra e de que (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, Min. Teori Albino Zavascki; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, que não poderia ser feita mediante a aferição indireta nas contas da tomadora dos serviços.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 727.183/SE, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 18/05/2009 - Sem grifo no original.)

TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na form estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.

2. Nos presentes autos, ao decidir a causa, o Tribunal de origem adotou o seguinte entendimento: "Embora fosse solidária a responsabilidade do tomador serviços, nos termos da redação original do artigo 31 da Lei 8.212/91, vigente à época dos fatos que geraram o débito tributário sub judice, é necessária a comprovação de que a empresa prestadora de serviços, de fato, não recolheu a exação. Necessária a realização primeiro da aferição na contabilidade do prestador, para, depois, efetivar-se a aferição indireta: § 6º do art. 33 da Lei 8212/91. A omissão da empresa tomadora de serviços, quanto ao ônus de exigir da empresa prestadora de serviços as cópias dos recolhimentos da exação, não autoriza a autarquia a constituir o crédito tributário diretamente contra a empresa omissa, sem a verificação prévia da existência do débito."

3. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afasto a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008.

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 780.029/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 05/11/2008 - Sem grifo no original.)

Este Tribunal decidiu que, sendo possível a aferição direta, afasta-se a indireta (ficta): a jurisprudência entende que o caráter excepcional da medida não encontra guarida se for possível extrair a realidade da dinâmica do processo construtivo (cronograma da obra, empregados envolvidos, empresas responsáveis e custos relacionados). Precedente: REsp nº 644.183/RS (REO 2004.01.00.025606-8/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 126 de 23/05/2008).

Diante desses fatos, houve ilegalidade na aferição indireta utilizada pelo fisco, considerando ser inapropriada ao caso em tela, o que impõe a anulação do ato de lançamento.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, dou provimento à apelação da empresa embargante, para, reformando a sentença, julgar procedentes os embargos, anulando-se o lançamento em exame.

Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Condeno o embargado ao pagamento dos ônus sucumbenciais e fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTO VOGAL

O JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS: Senhora Presidente, embora a lei tenha criado alguns instrumentos de controle pelo tomador de serviço em relação ao recolhimento das contribuições pelo prestador, a obrigação de exigir comprovantes dos recolhimentos feitos, quando do pagamento dos serviços prestados, não prescinde do lançamento tributário contra o prestador; até mesmo a aferição indireta deve se dar na contabilidade do prestador de serviços e não do tomador, que a tanto não está obrigado a arquivá-los na forma em que exigidos pelos fiscais previdenciários. É que a responsabilidade solidária só emerge após constituído o crédito tributário contra o devedor principal, sujeito passivo, devendo a cobrança ser direcionada ao tomador de serviços, após prévia fiscalização e lançamento contra o prestador, até para se conhecer e decotar eventuais recolhimentos tributários, evitando-se, assim, pagamento em duplicidade e enriquecimento sem causa da Fazenda Previdenciária. Com essas considerações, acompanho Vossa Excelência, Senhora Presidente.

Publicado em 13/11/09




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