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quarta-feira, 14 de outubro de 2009

JURID - Serviços de plano de saúde. Incidência do ISS. [14/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário e processual civil. Mandado de segurança. Serviços de plano de saúde. Incidência do ISS.


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e seus Territórios - TJDFT.

Órgão 1ª Turma Cível

Classe Apelação Cível

Processo N. 2005 01 1 029010-9

Apelante(s) GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA.

Apelado(s) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador FLAVIO ROSTIROLA

Revisora Desembargadora VERA ANDRIGHI

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO ISS. LEGALIDADE. PRETENSÃO À REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. TEMA NÃO INVOCADO NO JUÍZO A QUO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. A questão concernente à redução da base de cálculo do ISS não foi objeto de discussão na instância a quo - que se limitou a analisar o tema relativo à ocorrência do fato gerador do tributo -, não tendo a Impetrante sequer suscitado discussão sobre o assunto na inicial da ação mandamental. Logo, eventual exame da questão em grau recursal configuraria nítida supressão de instância, inadmissível na espécie, por não se estar diante de questão conhecível de ofício, tampouco de matéria de fato não invocada em primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior, de que cuida o artigo 517 do Código de Processo Civil.

2. A Lei Complementar federal n. 116/2003 - aplicável, no âmbito do Distrito Federal, por força da Lei Complementar distrital n. 687/2003 - prevê, como serviços passíveis de tributação, aqueles relativos a "planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário".

3. No caso sob análise, a Impetrante presta serviços de plano de saúde aos servidores da ANATEL, possibilitando a estes o acesso à assistência médica, ambulatorial e hospitalar oferecida por terceiros. Logo, a atividade por ela desenvolvida subsume-se à hipótese de incidência do ISS, sendo devido, portanto, o recolhimento da exação.

4. Recurso de apelação parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, FLAVIO ROSTIROLA - Relator, VERA ANDRIGHI - Revisora e LÉCIO RESENDE - Vogal, sob a presidência do Desembargador LÉCIO RESENDE, em CONHECER EM PARTE, POR MAIORIA. NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO. MAIORIA, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 23 de setembro de 2009.

Desembargador FLAVIO ROSTIROLA
Relator

R E L A T Ó R I O

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança, impetrado por Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda. em face de suposto ato coator praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, consubstanciado na ordem para que a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, na qualidade de contratante de serviços de assistência médica, ambulatorial e hospitalar prestados pela Impetrante aos servidores da referida autarquia, retivesse e recolhesse o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, pretensamente incidente sobre os referidos serviços.

Na petição inicial, defendeu a Impetrante, basicamente, que o seu objeto social consistiria em desenvolver, administrar e comercializar planos de saúde para a assistência médica, hospitalar e odontológica - a ser prestada por terceiros aos contratantes desses planos -, bem como participar do capital de outras sociedades empresárias, como sócia ou acionista, não integrando tais atividades o rol dos serviços passíveis de incidência da referida exação. Ponderou que suas atividades seriam equiparáveis às de índole securitária, pelo que não lhes seriam aplicáveis o artigo 1.º da Lei Complementar n. 116/2003 e os itens 4.22 e 4.23 da lista anexa a essa lei, além do artigo 156, III, da Constituição da República. Concluiu o seu raciocínio, então, asseverando que a ordem de retenção e recolhimento do ISS seria ilegal.

Na r. sentença (fls. 235-242), o ilustre magistrado a quo houve por bem denegar a segurança.

Sobreveio, então, o presente recurso apelatório (fls. 245-268), no qual a Apelante, a par de reiterar a tese expendida em sua peça de ingresso, argumenta que a operação por ela efetuada estaria sendo objeto de dupla tributação: incidência do ISS por ocasião da contratação, sobre o valor então ajustado, bem como sobre os futuros serviços prestados pelos médicos, hospitais, laboratórios etc. Ao final, pleiteou, que, acaso admitida a legalidade da incidência do ISS, fosse a base de cálculo do imposto reduzida, dela se excluindo os valores repassados aos terceiros prestadores de serviços, valores esses que não configurariam receitas da Impetrante/Recorrente.

Preparo regular acostado à fl. 268.

Contrarrazões às fls. 272-288, em que pugna o Apelado pelo não-provimento do recurso.

Parecer do Ministério Público às fls. 295-300, em que o douto Procurador de Justiça opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo não-provimento da apelação.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Relator

Inicialmente, não conheço do recurso apelatório no tocante à pretensão à redução da base de cálculo do ISS, porquanto, como bem observou o Apelado em suas contrarrazões, tal questão não foi objeto de discussão na instância a quo - que se limitou a analisar o tema relativo à ocorrência do fato gerador da referida exação -, impondo-se destacar, ainda, que a Impetrante, ora Recorrente, não cuidou sequer de suscitar discussão sobre o assunto na inicial da ação mandamental.

Destarte, eventual exame da questão em grau recursal configuraria nítida supressão de instância, inadmissível na espécie, por não se estar diante de questão conhecível de ofício, tampouco de matéria de fato não invocada em primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior, de que cuida o artigo 517 do Código de Processo Civil. A propósito, ensina a doutrina que:

A apelação tem por objeto aquilo que foi decidido pela sentença. O recurso pode atacá-la no todo ou em parte (art. 505, CPC). Não se admite, no juízo de apelação, a invocação de causa de pedir estranha ao processo - não decidida, portanto, pela sentença. Há proibição de invocação no juízo de apelo, ressalvado o disposto no art. 517, CPC. A apelação devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi decidido pela sentença, sendo-lhe vedado, em regra, conhecer de matéria diversa da decidida em primeiro grau de jurisdição.(1)

Não conheço da apelação, pois, em relação à questão atinente à redução da base de cálculo do ISS.

Quanto ao restante do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade, dele conheço.

Cinge-se o mérito recursal em saber se a atividade desenvolvida pela Impetrante constitui serviço passível de tributação pelo ISS ou, ao revés, se tal atividade possui natureza securitária, de modo que inviável a incidência da referida exação.

Pois bem, em que pesem os argumentos expendidos pela Apelante, sua pretensão não merece guarida.

Nos termos da cláusula III do contrato social da Impetrante, vê-se que o seu objeto social é o seguinte (fl. 36):

A sociedade tem por objeto o desenvolvimento, a administração e a comercialização de planos de saúde para cobertura médica, hospitalar e odontológica, a ser prestada por terceiros aos contratantes desses planos, bem como a participação no capital de outras empresas, como sócia ou acionista.

Como se pode perceber, o objeto social da Impetrante/Apelante não inclui atividades de seguro, além do que, como bem observou o nobre sentenciante, para que uma entidade possa operar no mercado como seguradora, indispensável autorização legal para tanto - a qual é conferida, nos termos do artigo 74 do Decreto-Lei n. 73/1966, por meio de Portaria do Ministro da Indústria e do Comércio, após requerimento firmado pelos incorporadores, dirigido ao CNSP e apresentado por intermédio da SUSEP(2) -, sendo que, nestes autos, inexiste documento capaz de comprovar que a Recorrente possua essa autorização.

Ademais, esse mesmo Decreto-Lei estabelece, em seu artigo 24(3), que apenas as Sociedades Anônimas ou Cooperativas podem operar com seguros privados, sendo que a Apelante é constituída sob a forma de sociedade limitada - Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda.

Na realidade, o objeto social da Impetrante e, mais particularmente, o contrato firmado entre esta e a ANATEL - relativo à prestação de serviços de assistência médica, ambulatorial e hospitalar aos servidores da aludida autarquia - denotam que a atividade cuja tributação pretende a Apelante afastar subsume-se à hipótese de incidência do ISS.

A Lei Complementar distrital n. 687, de 17 de dezembro de 2003, determina a aplicação, no âmbito do Distrito Federal, das disposições da Lei Complementar federal n. 116/2003. Esta última, por sua vez, estabelece, em seu artigo 1.º, caput, que "o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".

Pois bem, a referida lista enumera, como passíveis de tributação pelo ISS, os seguintes serviços de saúde, assistência médica e congêneres:

4 - Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

[...]

4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

Veja-se que o fato de os serviços de saúde, assistência médica e congêneres serem prestados por terceiros, contratados ou simplesmente pagos pela sociedade empresária exploradora da atividade de plano de saúde, não retira desta a qualidade de sujeito passivo tributário, consistindo, antes, numa condição para a incidência do ISS.

Ora, como visto, no caso sob análise, a Impetrante presta serviços de plano de saúde aos servidores da ANATEL, possibilitando a estes o acesso à assistência médica, ambulatorial e hospitalar oferecida por terceiros, do que se antevê que a atividade por ela desenvolvida subsume-se, com perfeição, à hipótese de incidência do ISS, acima delineada. Logo, devido o recolhimento da exação.

Destaque-se, por fim, que, na linha da orientação jurisprudencial desta egrégia Corte de Justiça, os serviços prestados por entidade exploradora de planos de saúde estão sujeitos à incidência do ISS. Nesse sentido, os seguintes precedentes, in litteris:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. APELO IMPROVIDO. I - Evidenciado que as atividades desenvolvidas pela empresa não têm natureza de seguro-saúde, e sim de plano de saúde, sobre as mesmas deve incidir o imposto sobre serviços, consoante a Lei Complementar nº 56/97. II - Apelo improvido. (20050110425686APC, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 13/09/2006, DJ 11/01/2007 p. 57)

TRIBUTÁRIO. BITRIBUTAÇÃO. EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. GOLDEN CROSS. INCIDÊNCIA LIMITADA AOS VALORES RELATIVOS À REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO. - Os serviços prestados pela gestora de planos de saúde, não se tratando de atividade securitária típica, sujeitam-se à incidência do ISS - Imposto sobre Serviços, tendo em vista o que expressamente dispõe o item 6 do Decreto Distrital n. 16.128/94, que reproduz a lista existente na Lei Complementar n. 56/97. [...]. (20030111111813APC, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 07/06/2006, DJ 14/09/2006 p. 123)

Em face do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso apelatório e, nessa parte, NEGO-LHE provimento.

É o meu voto.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI - Revisora

Preliminar de conhecimento parcial da apelação - de ofício

A apelante-impetrante sustenta que sua atividade é de seguro-saúde, no contrato que presta à ANATEL, e não de plano de saúde. Por conseguinte, afirma, os serviços por ela prestados não se sujeitam à incidência do ISS, porque assegura aos servidores da ANATEL prêmio para cobertura de assistência médico-hospitalar.

Em tese sucessiva, postula a minoração da base de cálculo do retrocitado tributo.

Quanto ao pedido de minoração da base de cálculo do ISS, a apelante-autora está inovando em sede recursal sem demonstrar motivo de força maior, o que impede a sua apreciação, nos termos do art. 517 do CPC, sob pena de supressão de instância.

Em conclusão, deixo de conhecer da apelação quanto ao retrocitado pedido.

Conheço da apelação apenas quanto ao pedido de reconhecimento de não incidência do ISS sobre a atividade da apelante-autora, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Da não caracterização de atividade securitária

Quanto à alegada caracterização da atividade securitária, improcede a pretensão recursal da apelante-impetrante. Atividade de seguro é aquela, por meio da qual, "o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados", art. 757 do CC/02. O mesmo artigo determina, no seu parágrafo único, que só pode ser seguradora entidade legalmente autorizada pelo órgão competente, qual seja, o Ministério da Indústria e do Comércio, ouvidos o CNSP e a SUSEP.

Por sua vez, conforme decidiu a r. sentença, a apelante-impetrante não comprovou que possua autorização legal para atuar como seguradora. Em princípio, nem o poderia, pois seu objeto social é diverso. O contrato social da apelante-impetrante prevê, na cláusula III, o seguinte:

"A sociedade tem por objeto o desenvolvimento, a administração e a comercialização de planos de saúde para cobertura médica, hospitalar e odontológica, a ser prestada por terceiros aos contratantes desses planos, bem como a participação no capital de outras empresas, como sócia ou acionista." (fl. 36)

Considerando que a atividade da apelante-impetrante não é de seguradora, mas de operadora de plano de saúde, ela deve recolher o ISS, pois tal serviço foi instituído como fato gerador do retrocitado tributo, itens 4.22 e 4.23 da LC 116/03, a seguir transcritos:

"4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário."

Os serviços supracitados constavam também da lista instituída pela LC 56/87, revogada pela LC 116/03. Dispunham os itens 5 e 6 da LC 56/87:

"5. Assistência médica e congêneres, previstos nos ítens 1, 2 e 3 desta lista, prestados através de planos de medicina de grupo, convênios, inclusive com empresas, para assistência a empregados;

6. Planos de saúde, prestados por empresa que não esteja incluída no inciso V desta lista e que se cumpram através de serviços prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante indicação do beneficiário do plano;"

Com a licença do MM. Juiz Antônio Fernandes da Luz, transcrevo os fundamentos da r. sentença para adotá-los como razões de decidir:

"a Impetrante, em seus fundamentos, discorre sobre sua natureza jurídica, eis que entende que não presta serviço algum aos beneficiários dos planos de saúde, mas paga os médicos honorários por serviços médicos prestados ou reembolsa despesas médicas por serviços e, por este motivo, entende que estes pagamentos constituem basicamente um prêmio de seguro. Tal entendimento é a base para a construção de sua tese: a de que desenvolve atividade securitária e por isso não estaria abarcada pela incidência do ISSQN. Passo à análise da tese apresentada.

Dispõe o artigo 757, do Código Civil Brasileiro que, 'verbis':

'Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada'.

Ou seja, são elementos essenciais ao contrato de seguro: o prêmio, o risco e a indenização, sendo que o risco está vinculado a um evento futuro e incerto e não depende exclusivamente da vontade das partes.

Exige-se, ainda, como a parte do referido contrato de seguro, a presença de entidade legalmente autorizada e, neste caso, aplica-se à espécie a disposição inserta no artigo 74, do Decreto Lei nº 73, de 21.12.1966, que regula sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados e as operações de seguros e resseguros, que dispõe, 'verbis':

'Art 74. A autorização para funcionamento será concedida através de Portaria do Ministro da Indústria e do Comércio, mediante requerimento firmado pelos incorporadores, dirigido ao CNSP e apresentado por intermédio da SUSEP'.

Dos autos não consta nenhuma autorização para funcionamento para a Impetrante exerça a atividade de entidade seguradora, aliás, esta atividade é completamente estranha ao objeto do contrato social da Impetrante, haja vista o que dispõe a Cláusula III, do Contrato Social da Impetrante (fls. 36), 'verbis':

'A sociedade tem por objeto o desenvolvimento, a administração e a comercialização de planos de saúde para cobertura médica, hospitalar e odontológica, a ser prestada por terceiros aos contratantes desses planos, bem como a participação no capital de outras empresas, como sócia ou acionista'.

Este objeto não tem nenhuma relação com a natureza jurídica de uma seguradora e, muito menos, o contrato firmado entre a Impetrante e a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ressalta os elementos essenciais ao típico contrato de seguro, haja vista o dispõe a Cláusula Primeira do Contrato-ADTO - Nº 006/2005 - ANATEL, 'verbis':

'O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços da Assistência Médica, Ambulatorial e Hospitalar para servidores da CONTRATANTE de aproximadamente 2.600 (duas mil e seiscentas) vidas, com cobertura para a Sede da Anatel, localizada em Brasília-DF, (...) de acordo com a relação de procedimentos e eventos assegurada pela CONTRATADA, que deverá cumprir as exigências da Lei nº 9.656/98 e os procedimentos reconhecidos pelo Conselho Nacional de Saúde Suplementar (...)'.

Vê-se, pois, que a atividade desenvolvida pela Impetrante não tem nenhuma semelhança com as atividades desenvolvidas por entidades seguradoras como as disciplinadas no artigo 757, do Código Civil Brasileiro e, neste caso, como indica o próprio objeto do seu contrato social, a Impetrante exerce a atividade de prestação de serviço 'de desenvolvimento, a administração e a comercialização de planos de saúde para cobertura médica, hospitalar e odontológica, a ser prestada por terceiros aos contratantes desses planos', sendo que esta prestação de serviço está definida no itens 4.22 e 4.23, da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116, 31.07.2003, aplicada no Distrito Federal em razão da Lei Complementar Distrital nº 687, de 17.12.2003, 'verbis':

'4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário'.

Visto isto, entendo que os serviços prestados pela Impetrante não constitui atividade securitária típica, estando seus serviços sujeitos ao ISSQN e aos seus regulamentos, entendimento este que é esposado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, haja vistas os seguintes julgados, 'verbis':

'APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. APELO IMPROVIDO. I - Evidenciado que as atividades desenvolvidas pela empresa não têm natureza de seguro-saúde, e sim de plano de saúde, sobre as mesmas deve incidir o imposto sobre serviços, consoante a Lei Complementar nº 56/97. II - Apelo improvido. (20050110425686APC, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 13/09/2006, DJ 11/01/2007 p. 57)'.

'CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PLANO DE SAÚDE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. Os serviços de plano de saúde não constituem atividade securitária típica, sujeitando-se, pois, à incidência do imposto sobre serviços (ISS). (20020110853187APC, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 23/05/2005, DJ 09/08/2005 p. 94)'

'DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PLANO DE SAÚDE. As atividades desenvolvidas por empresas voltadas a planos de saúde estão incluídas expressamente no item 6 do Decreto n. 16.128/94 (que reproduz a lista da Lei Complementar n. 56/97). Estão, pois sujeitas à exação exigida a título de pagamento de ISS. Apelo conhecido e não-provido. Unânime. (20030111024413APC, Relator WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, 2ª Turma Cível, julgado em 30/05/2005, DJ 04/08/2005 p. 70)'

'MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PLANOS DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR Nº. 56/97. 1) Os serviços de plano de saúde sujeitam-se à incidência do imposto sobre serviços, consoante a norma e a partir da vigência da Lei Complementar Federal nº. 56/97. 2) Os serviços prestados pelas empresas de Plano de Saúde não constituem atividade securitária típica, podendo ser tributados pelo Distrito Federal, sem invasão da competência da União Federal.(20020110677152APC, Relator VASQUEZ CRUXÊN, 3ª Turma Cível, julgado em 28/06/2004, DJ 28/09/2004 p. 112)'. (...)" (fls. 240/2)

Considerando que não restou demonstrada a prática de atividade securitária, o resultado do presente processo não deve equivaler àquele proveniente do julgamento da APC n.º 2001.01.1.078424-2.

Isso posto, conheço parcialmente da apelação e nego provimento.

É o voto.

O Senhor Desembargador LÉCIO RESENDE - Vogal

Vou pedir respeitosas vênias aos eminentes Relator e Revisora para dissentir dos seus doutos votos, conhecendo integralmente do recurso interposto e dando-lhe provimento. Entendo que a Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda., seja empresa prestadora de seguro seja de plano de saúde, exercendo essa atividade por intermédio de pessoal por ela contratado, no caso, médicos, que já se sujeitam ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza de competência de municípios e do Distrito Federal, que, nesse aspecto, assume a condição de município, não está sujeita a essa tributação, que considero bitributação, na medida em que ela disponibiliza para o usuário do serviço os seus agentes contratados especializados.

A Golden Cross é mera administradora, portanto não pode se sujeitar ao recolhimento desse tributo, e a lista de serviços que acompanha a Lei Complementar nº 116, é na realidade, interminável, como interminável é a sanha arrecadadora no Brasil. Basta ler essa lista para se verificar que qualquer gesto praticado por qualquer brasileiro, em qualquer situação, configura ou pode configurar uma fonte de recolhimento desse tributo. Mas a lista é interminável e ela se completa toda vez que os agentes políticos do Poder Executivo se unem aos do Poder Legislativo brasileiro para manter o Brasil como o primeiro no mundo em matéria de tributação.

Quando olhamos para a maior nação do mundo, os Estados Unidos da América, verificamos que a Administração Pública americana é mantida arrecadando dois tributos apenas: o imposto de renda e o imposto sobre o valor agregado. Nós, no Brasil, estamos sujeitos, de forma direta e indireta, ao pagamento de mais de 150 tributos, e já se demonstrou que pelo menos cinco meses do ano todo o nosso trabalho é desenvolvido para pagar impostos.

Mantenho o entendimento manifestado no venerando acórdão aqui trazido à conferência pelo ilustre advogado da apelante, o qual examinei à luz do Decreto-Lei nº 73/1966, para mostrar que essa questão envolve um verdadeiro sofisma. Alega-se que a Golden Cross não é registrada como empresa securitária e que está sujeita ao pagamento desse tributo por ser empresa prestadora de serviços na modalidade de planos de saúde, como se quem adere a um plano de saúde não estivesse, na verdade, celebrando um contrato de seguro-saúde.

Já apreciei o tema na APC 2000011101639-2, recorrente a AMIL, cujo voto me permito transcrever:

"No mérito, tem-se que o MM. Juiz sentenciante adotou, como razões de decidir, a íntegra do Parecer ofertado pelo Dr. Promotor de Justiça oficiante nestes autos, salientando - in verbis: "A matéria versada nos autos restou amplamente examinada e discutida pelo zeloso Sr. Subsecretário da Receita, Dr. Eduardo Alves de Almeida Neto, em suas razões constantes às fls. 400/427, que foram, inclusive, subscritas pelo não menos zeloso e diligente Dr. Promotor de Justiça Pedro Oto de Quadros, em seu irrespondível parecer de fls. 432/457, adotado aqui, na íntegra, como fundamentos desta decisão..." - fls. 463.

Vejamos, assim, quais fundamentos foram adotados para o alcance do dispositivo da respeitável sentença. Limitar-me-ei, neste momento, aos seguintes excertos: "Feitas essas breves considerações, adentra-se ao exame do mérito da demanda. Insurge-se a impetrante contra a incidência do ISS sobre sua atividade por dois motivos. O primeiro, porque entende ser empresa seguradora e, o segundo, porque ainda que não fosse seguradora, seria inconstitucional a Lei Complementar no. 56, de 1987. Mas a exigência de ISS sobre sua atividade não merece reparos. A questão envolve o deslinde da situação jurídica da impetrante. Percebe-se que a resposta à Consulta nº 7, formulada pela impetrante em 1991, à Secretaria de Estado da Fazenda, transcrita nas informações da autoridade impetrada abordou com profundidade o tema. Veja-se: Sem entrar no mérito se as atividades exercidas pela consulente decorrem da execução de contrato de seguro ou não, do vasto material apresentado não consta registro como seguradora em órgão federal, mas apenas parecer emitido pela SUSEP em 1984, em resposta a consulta da AMIL, esclarecendo que as sociedades que operam o seguro-saúde acham-se definidas no artigo 130 do Decreto-lei 73/66. É a seguinte, a definição, in verbis: Art. 130 - A garantia do Seguro-Saúde consistirá no pagamento em dinheiro, efetuado pela Sociedade Seguradora, à pessoa física ou jurídica prestante da assistência médico-hospitalar ao segurado. Porém, tal definição não basta para caracterizá-la como empresa seguradora, visto em sendo a consulente Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada..." - fls. 463/464.

É certo que uma consulta, desde que admitida, é respondida em tese.

E, ao menos em matéria eleitoral, segundo tenho observado, não obriga a Corte a decidir no sentido da resposta, o que deixa evidenciado, vez por outra, sua inutilidade.

É o que se dá, precisamente, com a resposta acima transcrita, considerada como profunda abordagem do tema debatido nestes autos.

O órgão consultivo de logo se preveniu, asseverando: "... sem entrar no mérito...".

Nem era necessário. A Superintendência de Seguros Privados - SUSEP já esclarecera. As sociedades que operam o seguro-saúde "acham-se definidas no art. 130, do Decreto-lei 73/66".

Ora, definir, segundo registram os dicionários, é enunciar os atributos, as características específicas de uma coisa - objeto, idéia, ser, de molde a que não se confunda com outra, é dizer, com precisão, exatamente, a significação de algo.

Portanto, definido o Seguro-Saúde como sendo uma garantia consistente em pagamento de certa soma em dinheiro por Sociedade Seguradora, encontram-se definidos, simultaneamente, o que seja o seguro-saúde, modalidade de seguro, e a sua prestadora como Sociedade Seguradora, independentemente de se encontrar, ou não, registrada na SUSEP.

Não cogita, por conseguinte, o art. 130, do édito citado, de mero conceito, mas de definição.

Assim, nisso reside o erro em que incidiram, a meu sentir, o Órgão consultivo, o ilustre parecerista e o MM. Juiz sentenciante, com todas as vênias pedidas.

Definida a prestadora da garantia do Seguro-Saúde como Sociedade Seguradora, preservada a qualidade dos trabalhos jurídicos dos ilustres juristas consultados pela apelante, nem seria necessário buscar-se a demonstração da natureza da obrigação decorrente, se de fazer, se de dar.

Creio ser oportuno trazer à colação a confissão do insuperável RUI, de haver errado, em parte, na questão Minas-Espírito Santo, depois de retrucar o argumento ad hominem de seu adversário, o eminente Rodrigo Otávio, que recorrera à opinião por ele antes sustentada nessa questão, nos seguintes termos: "Assim que, debaixo do céu, tudo obedece a essa eterna lei da transmutação incessante das coisas. Se nihil sub sole novum, também poderíamos dizer que nihil sub sole constans (que me permito traduzir do seguinte modo: "Se nada há de novo sob o sol, também poderíamos dizer que nada é constante ou imutável sob o sol). Se todo o mundo se compõe de contradições, dessas contradições é que resulta a harmonia do mundo. Se das variações pode emanar o erro, sem as variações o erro não se corrige. A boa filosofia é a de JOUBERT, quando nos aconselha que, se, por amor da verdade, houvermos de cair em contradições, não vacilemos em nos expor a elas de corpo e alma. Se a razão nunca está em contradição consigo mesma, quando segue as suas leis, como dizia o honesto JULIO SIMON, a única espécie de contradição, de que o espírito se há de arrecear, é a de se empedernir no erro, quando enxerga a verdade. O homem não está em contradição consigo mesmo, senão quando o está com a sua natureza moral, que o ensina a considerar-se desonrado, quando atina com a verdade, e se obceca no erro. É assim que o nosso próprio organismo vive, mudando toda a hora, sem mudar nunca; porque da sua identidade realmente não muda, senão quando, quebradas as suas leis orgânicas pela doença ou pela morte, deixa de eliminar o que deve eliminar, e absorver o que lhe convém absorver..." ("RUI BARBOSA E A LÓGICA JURÍDICA", de João Mendes Neto, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1949, págs. 65/66).

Sabemos que uma lei não contém palavras inúteis.

Deste modo, se a lei definiu o que seja Seguro-Saúde, conferindo-lhe a natureza de garantia prestada por Sociedade Seguradora, a apelante, pouco importando a visão fiscal, é sociedade prestadora dessa modalidade de seguro, e deve ser tratada como tal.

Mas, evidentemente que a questão posta envolve o exame de outros temas, como a lista, por exemplo, considerada exaustiva

Neste passo, tem-se que a lista de serviços não é taxativa, mas meramente enunciativa, à medida que se considera possível a sua ampliação.

Tem-se às fls. 471, a seguinte assertiva: "De se observar, ainda, que, no Recurso Extraordinário introduzido pela AMIL para embasar a conclusão de que suas atividades não sofrem a incidência do ISS, não se examinou a natureza de suas atividades. A esse respeito, o Ministro Neri da Silveira, Relator, acolheu o entendimento do Ministério Público, no sentido da impossibilidade do exame da questão, apenas tardiamente levantada..."

Se não se examinou a natureza de suas atividades naquela ocasião, faço-o agora, porque suscitada no âmbito do Parecer do Ministério Público de 1º Grau, encampado e adotado integralmente pelo MM. Juiz, que o converteu em sentença.

A natureza das atividades da apelante é de índole securitária, porque assim definida em Lei.

Perde relevo, a contar dessa premissa, a discussão que se desenvolveu em torno da inconstitucionalidade formal da Lei Complementar 56, de 1987, mais especificamente, o modo como fora votada no Senado Federal.

É certo, todavia, que pode ter havido tal eiva, a julgar pelas revelações vindas a público com a violação do painel de votações, à custa da existência do engenhoso e fantástico botão, que algum carioca, que aprendeu a rir da miséria em que vive, criativo, logo apelidou de "botão macetoso" , e que permite, à distância, às escondidas, na clandestinidade, alterar, abruptamente, qualquer resultado de votação que se processe na Câmara Alta.

Não se pode descartar tal hipótese...

Mas, que importa tudo isso, se se argumenta assim: "...ainda que a Lei Complementar no. 56, de 1987, não tivesse sido aprovada pela maioria absoluta dos Senadores, seria válida formalmente como lei ordinária uma vez que a aprovação de projetos de lei pelo voto de liderança era - e ainda é procedimento legítimo para a aprovação de leis...".

Penso, com a devida vênia, que, se se apresenta à deliberação de uma casa legislativa um projeto de lei complementar, tal projeto só pode ser aprovado ou rejeitado, e não ocorrer tal transubstanciação, isto é, apresentado com um caráter e aprovado irregularmente com outro.

Com todo o respeito, não penso como o eminente Ministro CELSO DE MELLO, no sentido de que "a incidência imediata das normas constitucionais, todas elas revestidas de eficácia derrogatória das regras e dos atos dotados de positividade jurídica inferior, não permite que se invoque contra elas qualquer situação juridicamente consolidada" - sentença, fls. 484.

Penso, isto sim, que tais afirmações se mostram incompatíveis com o primeiro fundamento da República, escrito no art. 1º, quando, demagogicamente, é o Estado brasileiro denominado de "democrático de direito", porque se o fosse, haveria respeito absoluto às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

Assim, quando a Constituição estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, item XXXVI), refere-se a toda e qualquer Lei, inclusive, a si mesma, a menos que a Constituição não seja Lei.

É possível, entretanto, que se prejudique, no Brasil, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, como vem ocorrendo, sistematicamente, simplesmente porque vivemos sob a égide de uma ditadura constitucional, tal como descrita, pormenorizadamente pelo Prof. CLINTON ROSSITER, em sua clássica "Constitutional Dictatorship", Princeton University Press, 1948.

Pergunto: qual a diferença existente entre a garantia dos direitos da vida e aquelas mencionadas há pouco? Porventura, seria admissível proposta de Emenda à Constituição que buscasse introduzir no país a pena de morte, se essa mesma Constituição declara a inviolabilidade do direito à vida (mais violado do que nunca, porquanto é possível que se garanta apenas o exercício de certos direitos da vida), no caput, do art. 5º?

A mim me parece que não. E mais: uma tal proposta seria inadmissível, porquanto incompatível com a idéia de inviolabilidade, mas, sempre possível, evidentemente, para os adeptos da ditadura constitucional.

É óbvio que se pode tudo nas ditaduras, como a que vivemos atualmente.

Basta que se atente para a situação que vive o funcionalismo público, diante da determinação dos credores internacionais no sentido de que seja desmantelado o Estado Brasileiro, que, a toda evidência, há muito perdeu a sua soberania.

Porém, deve ser lembrado que as leis se interpretam, em primeiro lugar, pela significação ordinária de suas palavras, visto como, no dizer de BLACK, "Não há, em substância, diversidade entre a interpretação jurídica e gramatical, desde que uma constitui elemento da outra quando é pela interpretação gramatical que se vai ter a interpretação jurídica. Ora, a gramática é a que nos ensina a descobrir segundo as acepções das palavras e a construção das sentenças, o sentido real do pensamento, que por umas e outras se traduz. Longe, pois, de ser estranha à jurídica, ou dela diferente, a interpretação gramatical é condição necessária, é a porta de entrada e, muitas vezes, a norma determinante da interpretação jurídica... Primeiramente, a lei se há de interpretar consoante a significação ordinária das suas palavras e o efeito gramatical próprio da ordem em que se acham dispostas no texto" (C. Black: Construction and Interpretation of the laws, apud João Mendes Neto, op. Cit., págs. 136/137).

Ou, ainda, como no dizer do insuperável, imortal e sempre atual RUI, "Estabelecer que, em certos e determinados processos, não se pode recorrer a direitos protegidos claramente pela Constituição, que a invocação desses direitos, nesses processos, é ilegal, seria erguer, entre processos tais e a Constituição, uma insuperável muralha. Seria converter os atos legislativos, que não se podem considerar senão como atos executórios da Constituição, em atos capazes de a restringir na esfera da sua atividade soberana. Seria, por derradeiro, converter a justiça, instituída, sobretudo, nos seus órgãos federais, para salvaguardar a Constituição contra as leis inconstitucionais, em instrumento de proteger as leis inconstitucionais contra a Constituição" (op. E loc. Citados, págs. 62/63).

Traduzindo, é o mesmo que afirmar-se como verdadeiro que, submetido à apreciação do Senado um Projeto de lei complementar, sua votação de forma irregular pode convertê-lo em lei ordinária, e se votado com regularidade, aí, sim, poderá vir a ser a pretendida lei complementar.

Deve-se lembrar, no entanto, que incumbe à Lei Complementar, e não à ordinária, nos termos do art. 146, item III, alínea "a", da Constituição Federal, "estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes".

Não há qualquer dúvida, pois, no sentido de que, a contar da definição constante do Decreto-lei no. 73, de 21 de novembro de 1966, a lei federal erigiu os planos de saúde à condição de modalidades de contrato de seguro, e, por via de conseqüência, regulados e disciplinados pelo Direito Civil, e essas ilações, a meu sentir, podem ser extraídas dos textos da legislação que se seguiu - Lei no. 9.656, de 3 de junho de 1998, e, conquanto considere uma excrescência, senão que excremento, a Medida Provisória 2.064, de 21 de dezembro de 2000.

Isto porque o seguro é um contrato consensual inserido no princípio geral de direito correspondente à liberdade de forma, até determinação em contrário.

Se se trata, dessarte, de matéria relativa ao contrato de seguro a atividade desenvolvida pela apelante, e sabendo-se que uma coisa não pode ser e não ser, ao mesmo tempo, tem-se, como inarredável conclusão que não pode ser definida como "prestação de serviço", sujeita à tributação do Imposto Sobre Serviços.

Tenho como absurda e inaceitável a pretensão do recorrido em converter atividade securitária em prestação de serviços, mediante engenhosa alteração de lista de tais serviços.

Trago, neste passo, a abalizada lição de FRANCESCO FERRARA: "A lei conserva-se não obstante as modificações da constituição política dum Estado, e mesmo se o Estado acaba (como está acabando o brasileiro), porque o seu território é incorporado em outro Estado, este sucede no ordenamento jurídico do Estado anterior, nos limites do território do ex-Estado... "(in "Interpretação e Aplicação das Leis", 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 1940, págs. 101/102).

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso, para reformar a respeitável sentença, concedendo a segurança, e declarando indevidas as exigências fiscais, e determinando, conseqüentemente, o cancelamento das inscrições em dívida ativa e a inscrição das demais."

Então, peço vênia para dissentir, conhecendo e dando provimento ao recurso.

É o voto.

D E C I S Ã O

CONHECIDO EM PARTE. MAIORIA. NEGOU-SE PROVIMENTO TAMBÉM POR MAIORIA.

Publicado em 13/10/09



Notas:

1 - MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 527. [Voltar]

2 - Decreto-Lei n. 73/1966, Art. 74: A autorização para funcionamento será concedida através de Portaria do Ministro da Indústria e do Comércio, mediante requerimento firmado pelos incorporadores, dirigido ao CNSP e apresentado por intermédio da SUSEP. [Voltar]

3 - Art. 24. Poderão operar em seguros privados apenas Sociedades Anônimas ou Cooperativas, devidamente autorizadas. Parágrafo único. As Sociedades Cooperativas operarão unicamente em seguros agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho. [Voltar]




JURID - Serviços de plano de saúde. Incidência do ISS. [14/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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