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quarta-feira, 14 de outubro de 2009

JURID - Tributário. Remessa de mercadorias a título de doação. [14/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Remessa de mercadorias a título de doação. Não comprovação.


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e seus Territórios - TJDFT.

Órgão 5ª Turma Cível

Processo N. Apelação Cível 20040111042022APC

Apelante(s) JOHNSON E JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA

Apelado(s) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador DÁCIO VIEIRA

Revisor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA

Acórdão Nº 380.805

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. REMESSA DE MERCADORIAS A TÍTULO DE DOAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL. EXCESSO DE EXAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, DÁCIO VIEIRA - Relator, ROMEU GONZAGA NEIVA - Revisor, NILSONI DE FREITAS - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 9 de setembro de 2009

Certificado nº: 61 33 B5 6D 00 02 00 00 0A B730/09/2009 - 19:33

Desembargador DÁCIO VIEIRA
Relator

R E L A T Ó R I O

O relatório, em parte, é o constante da sentença de fls. 205/211, que ora leio, verbis:

"JOHNSON E JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA propôs ação ordinária contra o DISTRITO FEDERAL, objetivando obter a anulação do Auto de Infração e Apreensão nº 9984/04 (fls. 54). A autora foi autuada por ter remetido mercadorias descritas nas Notas Fiscais 257669 a 257686, para pessoa física não inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, não recolhendo, assim, o ICMS no valor de R$56.621,10. As Notas Fiscais foram consideradas inidôneas e as mercadorias foram apreendidas. Alega a autora que é contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo, onde possui sede e onde vende seus produtos. Entretanto, buscando disseminar o conhecimento, a autora afirma que doou alguns de seus produtos para que médicos, cirurgiões e outros profissionais de renome da medicina os utilizassem em palestras na Região Centro Oeste. Alega que não se trata de comércio, uma vez que os produtos destinam-se ao curso denominado "Imersão em Treinamento de Cirurgia Videolaparoscópica", que seria realizado em Goiânia, GO, de 5 a 14 de novembro de 2004. Afirma que o Auto de Infração referido é nulo, por ausência de fundamentação. Alega que o Auto foi lavrado por presunção de que Sérgio Lana, a quem se dirigiam as mercadorias, é um comerciante, contribuinte do ICMS, razão pela qual haveria a necessidade de recolhimento do diferencial da alíquota interna e interestadual. Acrescenta que o Auto também é nulo porque, se houvesse imposto devido, este teria que ser recolhido por Sérgio Lana. Aduz que inexiste tributo a recolher, que os bens doados não se destinavam ao comércio e houve excesso de exação, além de ser confiscatória a multa. Pede antecipação de tutela para anular a apreensão dos bens e, no mérito, requer a confirmação da tutela e anulação do auto de infração e apreensão 9984/04. A inicial está instruída com os documentos de fls. 35/100.

Pela decisão de fls. 104 este Juízo determinou o cancelamento do termo de fiel depositário, conferido a Yusley Jr., por meio do auto de infração nº 9984/04, liberando-se, em favor da autora, os materiais descritos na inicial e objeto da lide.

O Distrito Federal ofereceu a contestação de fls. 111/119. Alega que não está presente nenhum dos fundamentos legais que poderiam levar à anulação do auto de infração, diante da ausência de qualquer vício formal ou material. Quanto à essência do auto, alega o réu que a sujeição passiva foi atribuída à autora, porque esta descumpriu o art. 47, IX, da Lei 1.254/96 c/c o art. 77 do Decreto 18.955/97, ao não exigir de outro contribuinte a exibição de documento de identificação fiscal, contribuindo para a evasão de ICMS.

Afirma o réu que não foi pequena a quantidade de mercadorias, pois envolveu 18 notas fiscais, com 192 itens de mercadorias, destinados a uma pessoa física, no importe de R$250.000,00.

Alega o réu que não há nenhuma prova nos autos relativa à doação. Aduz que o fiscal, diante de contexto de evasão, estava autorizado pelo art. 109 do CTN a negar efeitos aos supostos atos de direito privado que forravam a operação.

Sustenta que ocorreu inequívoca circulação de mercadorias, devendo ser aplicada a norma de incidência tributária, embora a autora tenha vestido o negócio como uma doação e utilizada seu empregado, Sérgio Lana Zaidan com o fito de obter evasão fiscal.

Alega o réu que não é compatível com o porte da empresa autora a alegação de que não poderia enviar a mercadoria diretamente para Goiânia. Aduz que foi correta a aplicação da multa, compatível com situações de fraude, conluio e simulação.

Acrescenta que não há cobrança de diferencial de alíquota no auto, pois aplicou-se norma relativa ao acréscimo de margem de lucro, em razão da existência de estabelecimento no Distrito Federal em situação irregular, tendo a cobrança sido lastreada no art. 6º, IX, 2 e 3, e X, a, da Lei nº 1.254/96. Finaliza dizendo que as mercadorias em questão são tributadas com o IPI, razão pela qual incide o ICMS. Requer a improcedência dos pedidos.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela com respeito ao débito objeto da autuação foi indeferido por este Juízo pela decisão de fls. 141.

Novo pedido da autora foi deferido pela decisão de fls. 150, para que ela apresentasse fiança bancária, antecipando-se a futura e provável execução oriunda do crédito tributário. A carta de fiança encontra-se às fls. 153. Deferiu-se pedido da autora para que o réu emitisse certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 26 do CTN.

Agravo de Instrumento contra a expedição da referida certidão foi julgado improcedente pela Superior Instância.

Decisão deste Juízo que entendeu que a matéria era exclusivamente de direito (fls. 184) foi objeto de agravo retido pela autora (fls. 192), sobre o qual falou o réu (fls. 197/199).

(...)"

Acrescento que o julgador monocrático julgou improcedentes os pedidos, condenando a autora a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignada recorre a parte autora, pugnando, inicialmente, pelo exame do agravo retido interposto ao viso de reconhecer alegado cerceamento de defesa, ante o indeferimento do juízo quanto à produção de prova oral e testemunhal

No mérito, aduz ser intempestiva a contestação oferecida pela apelada, a implicar serem "verdadeiros todos os fatos alegados (...) em sua exordial, inclusive e principalmente, aqueles que dizem respeito à doação do material apreendido para a utilização em cursos ministrados na Região Centro-Oeste, sem o objetivo de mercancia" (fl. 233).

Em suas razões, sustenta, a nulidade dos autos de infração, em face a uma, da "ausência de fundamentação" (fl. 234); a duas, que o auto "incorre em violação ao disposto no inciso I, do artigo 11, da Lei nº 657/94" (fl. 247); a três, que "inexiste tributo (ICMS) a recolher"; a quatro, "excesso de exação" Por fim, aduz que "a multa infligida pelos (...) agentes fiscais, não obstante prevista na legislação de regência, é totalmente descabida, por ser exorbitante e confiscatória, ferindo, consequentemente, os princípios do não-confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal) e da capacidade contributiva. E, por ser inconstitucional a multa aplicada (200%), o Auto de Infração e Apreensão nº 9984/04 deve ser anulado integralmente" (fl. 258), requer, outrossim, caso não se entenda que "inconstitucionalidade da multa aplicada, não gera a nulidade do Auto de Infração, a redução da multa para patamares aceitáveis, conforme entendimento jurisprudencial dominante" (fl. 258).

Contrarrazões às fls. 264/275.

Preparo à folha 260.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA - Relator

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Inicialmente, a propósito da interposição do agravo retido, sob o pálio de cerceamento de defesa, em face do indeferimento de produção de prova oral e testemunhal ao viso de colher o "depoimento do Dr. Luiz Henrique de Sousa, Coordenador do Curso de Imersão em Treinamento de Cirurgia Videolaparoscópica (...) essencial ao deslinde da controvérsia, uma vez que ele era o Coordenador do Curso para o qual a ora Apelante havia doado o material que seria utilizado para ministrar tal curso" (fl. 230), induvidosamente, os argumentos trazidos naquela sede recursal não se mostram suficientes de modo a abalar os fundamentos que consubstaciaram a decisão desafiada. É que bem evidenciado no feito que os aspectos fáticos estão provados. Conforme já pôde observar esta Relatoria, "inocorre a hipótese de cerceamento de defesa se o magistrado, como destinatário da prova, considera frente à moderna sistemática processual, que a matéria posta em julgamento não comportava maior dilação probatória, porquanto despicienda para a formação de seu convencimento, a ensejar o julgamento antecipado da lide" (5ª Turma Cível, APC nº 61434-9/2006, reg. ac. nº 341791, in DJ 16/02/2009).

Ademais, como bem enfatizou o i. julgador singular "(...) não se faz necessária a produção de prova testemunhal requerida pela autora (...) uma vez esclarecidos os pontos controvertidos da lide e em se tratando de matéria exclusivamente de direito" (fl. 184).

Desassiste, portanto, razão ao apelante, vez que os elementos de prova trazidos ao feito foram suficientes para a formação da convicção do juiz sendo certo "no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, de regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção" (STJ, 4ª Turma, Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 01/06/2009, REsp 330036 / SP)

Ademais, in casu, deixando o réu de apresentar resposta à ação no prazo legal, operaram-se os efeitos da revelia (art. 319 do CPC), reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, sendo certo, contudo, que "os efeitos da revelia não atingem não atingem as questões de direito, nem conduzem à inexorável procedência do pedido" (STJ, 3ª Turma, REsp 733742 / MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 12/12/2005).

Nego provimento ao agravo retido.

No mérito, como visto no relatório, pretende o apelante a reforma do julgado ao sustentar nulidade do Auto de Infração e Apreensão nº 9984/04, sob vários aspectos, dentre outros, "ausência de fundamentação", "violação ao disposto no inciso I, do artigo 11, da Lei nº 657/94", "inexistência de tributo (ICMS) a recolher", "excesso de exação", argumentando, por fim, que "a multa infligida pelos (...) agentes fiscais, não obstante prevista na legislação de regência, é totalmente descabida, por ser exorbitante e confiscatória, ferindo, consequentemente, os princípios do não-confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal) e da capacidade contributiva. E, por ser inconstitucional a multa aplicada (200%), o Auto de Infração e Apreensão nº 9984/04 deve ser anulado integralmente" (fl. 258). Requer, outrossim, caso não se entenda que a "inconstitucionalidade da multa aplicada, não gera a nulidade do Auto de Infração, a redução da multa para patamares aceitáveis, conforme entendimento jurisprudencial dominante" (fl. 258).

Por oportuno, para melhor enfoque da matéria, vale o destaque, em parte, da r. sentença hostilizada:

"(...)

No que tange à ação ordinária, o caso dos autos é singular. A autora alegou que teve mercadorias apreendidas pela Fiscalização Tributária do Distrito Federal. As mercadorias foram avaliadas pelo réu em R$250.000,00, a preços de 2004. A autuação e apreensão deu-se quando as mercadorias estavam sendo destinadas a um empregado da autora, Sérgio Lana Zaidan, pessoa física residente em Brasília, Distrito Federal. O empregado levaria as mercadorias para Goiânia, Goiás, eis que teriam sido doadas para uso no evento "Imersão em Treinamento de Cirurgia Videolaparoscópica". A autora alegou que não tinha condições de enviar as mercadorias diretamente para Goiânia. O Distrito Federal não acolheu a alegação e autuou a autora por ter esta descumprido o art. 47, inciso IX, da Lei nº 1.254/96, que regulamentou o ICMS no Distrito Federal, cumulado com o art. 77 do Decreto nº 18.955/97.

O que fez a autora? Esta não exigiu de outro contribuinte (Sérgio Lana Zaidan) a exibição de documento de identificação fiscal, concorrendo para a evasão de ICMS. De fato, a autora remeteu para Sérgio Lana Zaidan, em Brasília, Distrito Federal, R$250.000,00 em mercadorias, a título de doação, para que este levasse essas mercadorias a Goiânia, de modo que pudessem ser usadas em um evento.

A autuação não padece, assim, de nenhum dos vícios apontados pela autora. Que Sérgio Lana Zaidan não exibiu documento de identificação fiscal, quando instado pela Fiscalização Tributária, isto é um fato incontroverso nos autos. A ser verdadeira a fundamentação da autora de que tinha feito uma doação dos R$250.000,00 em mercadorias, para seu empregado, deveria, ela ou o empregado, apresentar à Fiscalização Tributária o instrumento de doação, para cotejo com as mercadorias apreendidas e com a legislação tributária do Distrito Federal. O contrato ou o instrumento de doação - se acaso existente - nunca foi apresentado pela autora nem por seu empregado - tendo a doação ficado no mero terreno das alegações verbais. Assim sendo, restou inteiramente legítima a aplicação, pelo Fisco, do art. 118 do CTN, segundo o qual a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se "da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos" e "dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos". Não provada a alegação de doação, tornou-se plenamente lícito ao Fisco do Distrito Federal entender que ocorreu inequívoca circulação de mercadorias (Lei Complementar nº 87/96, art. 2º,inciso I), com aplicação imediata da norma de incidência tributária mais consentânea com a hipótese apresentada à Fiscalização Tributária.

Em sua defesa o Distrito Federal esclarece que não aplicou a norma relativa ao diferencial de alíquotas entre estado produtor e consumidor do ICMS, mas sim, o art. 34, incisos IX, "a" e X, "a", do Regulamento do ICMS (Decreto nº 18.955/97), relativos ao acréscimo de margem de lucro, em razão da existência de estabelecimento, no Distrito Federal, em situação irregular, tudo com amparo no art. 6º, incisos IX, nºs 2 e 3, e X, alínea "a", da Lei nº 1.254/96, referidos pelo Distrito Federal e que me permito transcrever:

"Art. 6º. A base de cálculo do imposto é: ...

IX - na entrada, no território do Distrito Federal, de mercadoria proveniente de outra unidade federada; ...

2) a ser comercializada, sem destinatário certo;

3) destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular;

X - o valor da mercadoria, acrescido do percentual de margem de lucro fixado em razão do produto ou da atividade, nos termos do regulamento, quando:

a) da constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular;"

Destaca o Distrito Federal, outrossim, que a irregularidade do estabelecimento da autora, no Distrito Federal, decorre do disposto no art. 126, inciso III, do CTN, e da documentação constante dos autos. Dispõe o art. 126:

"Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

...

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

Ou, a teor do art. 22, § 2º, da Lei nº 1.254/96:

"Art. 22 ..............................................................................................

§ 2º. A condição de contribuinte independe de encontrar-se a pessoa regularmente constituída ou estabelecida, inclusive para os efeitos do art. 48, bastando que configure unidade econômica que pratique as operações ou prestações definidas nesta Lei como fatos geradores do imposto."

Entendeu o Fisco, com sobras de razão, que a atuação informada pela autora de seu empregado Sérgio Lana Zaidan (fls. 56), configurava a existência de unidade econômica da autora no Distrito Federal. Como Zaidan não tem inscrição no Cadastro Fiscal, tem-se, clara e insofismavelmente, o estabelecimento em situação irregular previsto em lei, sujeito, portanto, a todas as graves cominações para iniciativas que tais, que, via de regra, têm o intuito de dar amparo a operações de evasão de tributos.

Ressalte-se, por derradeiro, que a autora teve inteiramente ao seu dispor, na ação cautelar em apenso, a oportunidade de produzir prova no sentido de que teria utilizado as mercadorias, no evento anunciado por ela em Goiânia, Goiás, além de comprovar que nenhuma das mercadorias se destinava a outra finalidade que não a demonstração e o treinamento de técnicas. Restituídas as mercadorias à autora, por decisão deste Juízo, esta, efetivamente, desinteressou-se por completo do objeto da ação cautelar, que era exatamente a produção de provas quanto aos fatos aludidos. Na ação principal preocupou-se com a prestação de caução mediante fiança bancária e com a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. A MM. Juíza de Direito Substituto que oficiava neste Juízo, considerando que o Juiz é o destinatário das provas, entendeu que os pontos controvertidos da lide estavam esclarecidos, não se fazendo necessária a produção de prova testemunhal. A autora agravou retido. No agravo alega a autora que objetivava que "restasse configurada a natureza de bens - e não de mercadorias - dos bens apreendidos pela ora Agravada" (fls. 192. Como se vê, a autora não tinha nenhuma intenção de provar o que quer que fosse, com respeito à utilização dos bens no evento de Goiânia, o que representava uma questão probatória essencial deixada em aberto por ela, tornando inatacável a autuação do Fisco.

Não há, pois, à luz da lei e do direito, outro caminho senão o de julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, eis que a autora, sem autorização legal, remeteu para empregado seu, em Brasília, cerca de R$250.000,00 em bens, sem que o empregado exibisse documento de identificação fiscal, em doação que jamais restou provada nos autos, configurando autêntica evasão fiscal."

Quanto à capacidade tributária passiva, impugnada em face da alegada inexistência de estabelecimetno comercial no Distrito Federal de "circulação de mercadorias em território desta Capital Federal, razão pela qual não possui aqui, sequer, inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal" (fl. 217), como bem delineado pelo julgador monocrático e destacado pelo Distrito Federal, "a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional" (art. 126, III, do CTN).

Prevê, também a Lei nº 1.254/96, art. 22, § 2º que:

"Art 22. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 2º. A condição de contribuinte independe de encontrar-se a pessoa regularmente constituída ou estabelecida, inclusive para os efeitos do art. 48, bastando que configure unidade econômica que pratique as operações ou prestações definidas nesta Lei como fatos geradores do imposto."

A Corte Superior de Justiça, neste aspecto, já se manifestou no sentido de que "a situação irregular da Empresa no Distrito Federal não afasta a obrigação de recolher o tributo, pois a capacidade tributária de uma empresa independe da constatação da regularidade de sua formação" (STJ, Terceira Seção, CC 37768/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 25/08/2003) .

Ao analisar a presente matéria HUGO DE BRITO MACHADO ensina, verbis:

'Sendo o sujeito passivo da obrigação tributária uma pessoa jurídica, a capacidade desta independe de estar regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional (CTN, art. 126, inc. III). Assim, uma sociedade comercial irregular, ou mesmo de fato, desde que configure uma unidade econômica ou profissional, pode ser sujeito passivo.

As razões práticas que justificam essas regras sobre a capacidade tributária passiva são evidentes. Não fosse assim, muita gente alegaria incapacidade jurídica, decorrente de menoridade, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, entre outros, ou as pessoas jurídicas alegariam falta de arquivamento de seus atos constitutivos no Registro do Comércio, ou uma irregularidade qualquer , para fugirem às obrigações tributárias' (in ' Curso de Direito Tributário', Malheiros Editores, 21ª edição, 2002, p. 131).

Posta a questão nestes termos, de outro lado, não restou realmente demonstrado nos autos a ocorrência da alentada "doação", importando frisar, que o auto de infração envolveu 18 (dezoito) notas fiscais de nº 257/669 a 257/686, contendo 192 (cento e noventa e dois) itens de mercadorias (fls. 64/99), no importe de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), cumprindo repetir, como assinalado pelo julgador monocrático que "a ser verdadeira a fundamentação da autora de que tinha feito uma doação dos R$250.000,00 em mercadorias, para seu empregado, deveria, ela ou o empregado, apresentar à Fiscalização Tributária o instrumento de doação, para cotejo com as mercadorias apreendidas e com a legislação tributária do Distrito Federal. O contrato ou o instrumento de doação - se acaso existente - nunca foi apresentado pela autora nem por seu empregado. (...) Não provada a alegação de doação, tornou-se plenamente lícito ao Fisco do Distrito Federal entender que ocorreu inequívoca circulação de mercadorias (Lei Complementar nº 87/96, art. 2º,inciso I), com aplicação imediata da norma de incidência tributária mais consentânea com a hipótese apresentada à Fiscalização Tributária. "

Quanto à alegação de excesso na aplicação da multa, não resta, in casu, caracterizado tal hipótese, haja vista que aplicadas em razão do descumprimento, por parte da apelante, de obrigações, sendo as sanções devidas porque os percentuais aplicados estão de acordo com a previsão legal, não ocorrendo violação ao inciso IV, do artigo 150, da CF, pois, não tem o condão de confiscar patrimônio da apelante, mas apenas uma penalidade pelas infrações cometidas.

Nesse aspecto, mostra-se escorreita a decisão monocrática ao concluir que "entendeu o Fisco, com sobras de razão, que a atuação informada pela autora de seu empregado Sérgio Lana Zaidan (fls. 56), configurava a existência de unidade econômica da autora no Distrito Federal. Como Zaidan não tem inscrição no Cadastro Fiscal, tem-se, clara e insofismavelmente, o estabelecimento em situação irregular previsto em lei, sujeito, portanto, a todas as graves cominações para iniciativas que tais, que, via de regra, têm o intuito de dar amparo a operações de evasão de tributos".

Destarte, a legitimidade passiva tributária da ora apelante associada à ausência de prova de doação dos R$250.000,00 em mercadorias, para seu empregado, deixa patente a materialidade da sonegação do ICMS, o qual deveria ser recolhido aos cofres do Distrito Federal, uma vez, como visto, que mostrou-se induvidosa a circulação das mercadorias no âmbito do Distrito Federal, consubstanciando-se, suficientes razões para a autuação levada a efeito pela fiscalização no exercício de seu mister.

Esses fundamentos afastam, quantum satis, a argumentação em fase recursal acerca de alegada ofensa às normas legais invocadas, especialmente quanto ao disposto no inciso III, do § 1º, do artigo 153, do Decreto nº 18955/97; artigo 11, I, da Lei nº 657/94; artigo 34, inciso IX, 'a', e X, 'a', do RICMS (Dec. 18955/97); artigo 66, da Lei nº 12454/96; art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF; art. 155, I, b, da CF; art. 150, IV e V, da CF.

Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença hostilizada.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - Revisor

Reputo presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O agravo retido ajuizado não merece acolhida, eis que a inquirição da testemunha não se faz necessária, em função de possuir nos autos elementos suficientes para a análise da demanda, inclusive, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, tal com consignado pelo nobre sentenciante à fl. 184.

Nos termos do art. 130 e 131 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz indeferir as diligências inúteis e meramente protelatórias, vez que existentes nos autos provas robustas e satisfatórias para a formação de sua convicção.

Por outro lado, a não apresentação de resposta, não recai os efeitos absolutos da revelia, por que a falta de impugnação não gera a presunção absoluta de veracidade do alegado, mas depende, também, do conjunto probatório e demais alegações contidas nos autos, que são apreciadas pelo juiz visando formar o seu convencimento e o julgamento adequado da causa.

Nego, portanto, provimento ao agravo retido.

No mérito, postula o Recorrente a nulidade do auto de infração e apreensão nº. 9984/04; em apertada síntese, alega não constituir material suscetível de cobrança de ICMS, e que a multa aplicada encontra-se em patamar excessivo.

Depreende-se da questão, que a Recorrente afirma tratar-se de mercadorias apreendidas indevidamente pela fiscalização tributária do Distrito Federal, avaliadas, em 2004, na quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), sob o argumento de terem sido objeto de doação com o fim de serem enviados para o curso de "Imersão em Treinamento de Cirurgia Videolaparoscópica".

Ocorre que, compilando os autos, não há qualquer comprovante nos autos acerca da mencionada doação, de forma que inferisse o não recolhimento do imposto e a sua impossibilidade de comercialização, ou tal como afirma a Recorrente, de ter optado por destacar o tributo sobre parte dos bens doados.

Ora, houve com acerto a atuação do Fisco, tornando legítima a aplicação da infração, eis que as meras alegações verbais não constituem prova bastante para afastar a legalidade da cobrança do tributo sobre a circulação de mercadorias. Na verdade, dessume-se das provas constantes nos autos haver fortes indícios de interesse na evasão tributária.

Sob o aspecto de inexistir estabelecimento comercial no Distrito Federal, determina o art. 126, inciso III, do CTN que:

"Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

(...)

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional."

Com efeito, constando no documento de fl. 56, que o Sr. Sérgio Lana é empregado da autora, depreende-se configurar possuir uma unidade econômica no Distrito Federal.

Destarte, em razão de não ter inscrição no respectivo Cadastro Fiscal, reputa-se tratar-se de estabelecimento em situação irregular (art. 11, § 3º, I, da LC 87/96).

Por fim, a incidência do ICMS é medida aplicável sob a hipótese da presente natureza, conforme rege o art. 2º da referida Lei, que ora transcrevo:

"Art. 2º. O imposto incide sobre:

"(...) Parágrafo único. O imposto incide também sobre:

III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de:

d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular."

Ante essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho irretocável a r. sentença hostilizada em seus termos e fundamentos jurídicos.

É o voto.

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS - Vogal

Com o Relator.

D E C I S Ã O

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

Publicado em 08/10/09




JURID - Tributário. Remessa de mercadorias a título de doação. [14/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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