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quarta-feira, 21 de outubro de 2009

JURID - ICMS. Venda a prazo. Base de cálculo. Empresa concordatária. [21/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
ICMS. Venda a prazo. Base de cálculo. Empresa concordatária. Incidência de multa tributária.
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

Número do processo: 1.0024.06.001176-4/001(1)

Relator: MARIA ELZA

Relator do Acórdão: MARIA ELZA

Data do Julgamento: 01/10/2009

Data da Publicação: 21/10/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA A PRAZO. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA CONCORDATÁRIA. INCIDÊNCIA DE MULTA TRIBUTÁRIA. A venda a prazo, financiada por recursos próprios da empresa vendedora, não tem natureza dúplice a ponto de afastar a incidência do ICMS sobre o valor acrescido em decorrência do parcelamento. Constitui, sim, um único negócio jurídico, onde o valor da mercadoria com os acréscimos decorrentes do parcelamento é a base de cálculo do ICMS. A exigibilidade de multa tributária em execução fiscal ajuizada em desfavor de empresa concordatária é tão pacífica que mereceu um enunciado específico para a súmula do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o enunciado n. 250 que assevera "É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata."

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.001176-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ARAPUA COMERCIAL S/A - APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MARIA ELZA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 01 de outubro de 2009.

DESª. MARIA ELZA - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. MARIA ELZA:

VOTO

ARAPUÃ COMERCIAL S/A opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

A sentença de f. 65/69-TJ julgou improcedentes os embargos à execução fiscal.

Irresignada com a sentença, a embargante apela para este Tribunal de Justiça (f. 70/84-TJ). Alega a recorrente que teria ocorrido cerceamento de defesa na medida em que a CDA não seria clara quanto à "suposta infração cometida e às correções monetárias." No mérito, aduz que não incidiria ICMS sobre os valores dos encargos financeiros acrescidos ao valor do produto nas vendas a prazo. Por fim, assevera que a multa fiscal não incidiria sobre empresa concordatária, motivo pela qual a mesma deveria ser excluída da CDA. Requer o provimento do recurso de apelação.

Contrarrazões de apelação às f. 87/94-TJ peticionando pelo não provimento da apelação.

É o breve relatório.

Verificados os pressupostos gerais de admissibilidade recursal, CONHECE-SE DO RECURSO.

Inicialmente, a recorrente sustenta que a CDA careceria de fundamentação quanto à penalidade e correção monetária a incidir sobre o débito tributário, o que acarretaria cerceamento de defesa.

Sem qualquer razão a embargante.

A alegação genérica de defeito ou ausência de fundamentação jurídica na certidão de dívida ativa não tem a devida força para ilidir a presunção de certeza e liquidez aptas a desconstituir o título executivo extrajudicial - art. 204 do Código Tributário Nacional.

Ademais, como se não bastasse, o crédito tributário exequendo decorre de débito tributário declarado, objeto de parcelamento administrativo não completamente adimplido. Como se não bastasse, os fundamentos legais pertinentes constam da CDA de f. 3-TJ, assim como as normas pertinentes à atualização monetária também se encontram devidamente discriminadas no título executivo.

Logo, permanece incólume a presunção de certeza e liquidez do título exequendo, motivo pela qual se rejeita a preliminar de cerceamento de defesa.

No mérito, sustenta a empresa recorrente que o ICMS estaria incidindo não somente sobre os valores das mercadorias, mas, também, sobre os valores dos encargos de vendas a prazo, o que seria ilegal. Assevera que "deve ser afastada a incidência do gravame sobre os acréscimos/encargos financeiros cobrados em razão de financiamentos praticados com recursos próprios nas vendas de produtos da Apelante."

Sem razão a recorrente.

A venda a prazo, financiada por recursos próprios da empresa vendedora, não tem natureza dúplice a ponto de afastar a incidência do ICMS sobre o valor acrescido em decorrência do parcelamento.

Constitui, sim, um único negócio jurídico, onde o valor da mercadoria com os acréscimos decorrentes do parcelamento é a base de cálculo do ICMS, não havendo qualquer desvirtuação do imposto e nem violação ao art. 155, inc. II, da Constituição.

Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive com recente decisão da 1. Seção. Se não, vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA A PRAZO. INCLUSÃO DOS ENCARGOS FINANCEIROS NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 550.382/SP (Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1º.8.2005), firmou orientação no sentido de que, na venda a prazo, a quantia acrescida ao valor da mercadoria integra o próprio preço da operação e, conseqüentemente, a base de cálculo do ICMS. Assim, "o ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na nota fiscal de venda do produto ao consumidor". No mesmo sentido: AgRg na Pet 6.284/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.9.2008; EREsp 215.849/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12.8.2008; EREsp 421.781/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.2.2007.

2. Embargos de divergência providos." (STJ, 1. Seção, EREsp 826817/MG, rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 24/09/2008, DJU 13/10/2008).

"PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COMPRA E VENDA A PRAZO. INCLUSÃO DOS JUROS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.

2. O acórdão a quo julgou improcedente ação movida ao objetivo de excluir os acréscimos financeiros das vendas a prazo da base de cálculo do ICMS.

3. A correção monetária embutida nos encargos financeiros é mero instrumento de atualização da moeda e não se encontra mencionada no citado dispositivo. Jamais se poderá considerá-la como sendo uma das vantagens a que o diploma legal se refere, pois como já é de conhecimento público, ela não é um plus e não gera nenhum acréscimo patrimonial ao contribuinte, apenas corrige o valor corroído pela desatualização da moeda (inflação).

4. Sabendo-se que o ICMS incidirá sobre a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, e que a base de cálculo da citada exação é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, óbvio fica a impossibilidade de que esse imposto venha a incidir sobre o financiamento, até porque este é incerto quando da concretização do negócio comercial.

5. "A 'venda a prazo' revela-se modalidade de negócio jurídico único, o de compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe o preço final, razão pela qual o valor desta operação constitui a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço 'normal' da mercadoria (preço de venda a vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; EREsp n.º 550.382/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 677.870/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05; e AgRg no REsp n.º 195.812/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 21/10/2002). In casu, a controvérsia diz respeito a acréscimos no preço de produtos decorrentes de venda a prazo, e não de financiamento, razão pela qual os referidos valores integram a base de cálculo do ICMS" (EREsp nº 255553/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13/02/2006).

6. Na espécie, cuidando-se de acréscimos no preço de produtos decorrentes de venda a prazo, tais valores integram a base de cálculo do ICMS.

7. Precedentes: EREsp nº 421781/SP, DJ de 12/02/07; AgReg no REsp nº 853840/PR, DJ de 07/11/06; REsp nº 613396/MG, DJ de 03/04/06; AgReg no REsp nº 625001/RS, DJ de 20/02/06; EREsp nº 234500/SP, DJ de 05/12/2005; EREsp nº 550382/SP, DJ de 01/08/05.

8. Agravo regimental não-provido." (STJ, 1. Turma, AgRg no Ag 862500/MG, rel. Ministro José Delgado, 12/06/2007, DJU 29/06/2007).

Também o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar pela inclusão dos encargos da venda a prazo na base de cálculo do ICMS. Por oportuno, cita-se:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A PRAZO.

I. - Legislação sobre ICMS que não diferencia operações de venda à vista e a prazo. Legitimidade, dado que o fato gerador é a circulação de mercadorias. Precedentes.

II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido." (STF, 2. Turma, RE 228242 AgR/SP, rel. Ministro Carlos Velloso, julgado em 21/09/2004, DJU 22/10/2004).

Destarte, não é ilegal ou inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da venda a prazo.

Ainda em relação ao mérito, a empresa recorrente sustenta que as multas tributárias não seriam aplicáveis à empresas concordatárias. Pugna, pois, pela exclusão das penalidades pecuniárias, já que se encontraria em regime de concordata.

Também aqui falece razão à apelante.

A exigibilidade de multa tributária em execução fiscal ajuizada em desfavor de empresa ainda que em regime de concordata é tão pacífica que mereceu um enunciado específico para a súmula do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o enunciado n. 250 que assevera "É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata."

Explicitando o entendimento do STJ, colaciona-se ementa de recente acórdão de relatoria da Ministra Denise Arruda, que assim dispõe:

"RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO-CONHECIDO.

1. Para se verificar a liquidez e certeza da CDA ou, ainda, a presença dos requisitos essenciais a sua validade, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que, no entanto, é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Recurso especial não-conhecido. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 25 DA LEI 6.830/80. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. APLICAÇÃO DA SELIC EM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ESTADUAIS. EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL. EMPRESA EM CONCORDATA. MULTA FISCAL. LEGITIMIDADE. SÚMULA 250/STJ. RECURSO PROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que, nas execuções fiscais, a intimação do representante da Fazenda Pública deve ser realizada pessoalmente, nos termos do art. 25 da Lei 6.830/80. Ademais, a referida intimação pessoal também é necessária nos embargos à execução, consoante dispõe a Súmula 240/TFR: "A intimação do representante judicial da Fazenda Pública, nos embargos à execução fiscal, será feita pessoalmente." Assim, fica afastada a preliminar de intempestividade do recurso especial, o qual foi interposto após a devida ciência da Fazenda Pública do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual.

2. Este Superior Tribunal de Justiça considera aplicável a taxa SELIC no cálculo dos débitos dos contribuintes para com as Fazendas Estadual e Federal, sendo certo que no âmbito federal a utilização da mencionada taxa encontra respaldo na Lei 9.065/95, enquanto no âmbito estadual, para que seja autorizada a sua aplicação, é necessária a existência de legislação específica prevendo a sua incidência.

3. No caso vertente, trata-se de débitos tributários em favor da Fazenda do Estado de Minas Gerais, no qual existe legislação que autoriza a utilização da SELIC como taxa de juros no âmbito estadual.

4. Inexiste embasamento legal para que seja afastada a exigência das multas fiscais de empresa concordatária (Súmula 250/STJ: "É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata.").

5. É certo que o art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/45, prevê que "não podem ser reclamadas na falência as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas". No entanto, o referido dispositivo legal somente é aplicável na hipótese de falência, não podendo ser estendido aos casos de concordata, porquanto é indevida interpretação extensiva, com base no art. 112 do CTN, no intuito de favorecer o concordatário.

6. Recurso especial provido." (STJ, 1. Turma, REsp 642642/MG, rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 02/08/2007, DJU 10/09/2007).

Logo, não se aplica o art. 23 da Lei de Falências às empresas concordatárias, não se constituindo premissa válida a invocação do art. 112 do Código Tributário Nacional ao ínterim do recorrente.

Diante do exposto, com respaldo no princípio da obrigatoriedade da fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituição Brasileira) e no princípio do livre convencimento motivado (art. 131, do Código de Processo Civil), além da legislação invocada no corpo deste voto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

Custas processuais pela apelante.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): NEPOMUCENO SILVA e MAURO SOARES DE FREITAS.

SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO.




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