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quinta-feira, 8 de outubro de 2009

JURID - Habeas corpus. Furto de pulsos telefônicos. [08/10/09] - Jurisprudência


Processual penal. Habeas corpus. Furto de pulsos telefônicos. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação concreta.


Superior Tribunal de Justiça - STJ.

HABEAS CORPUS Nº 123.889 - SP (2008/0277585-5)

RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE: JACIRA DE JESUS RODRIGUES VAUGHAN

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE: CARLOS FERREIRA DO AMARAL

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOGAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

I - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).

II - In casu, o fundamento apresentado no decreto prisional - evasão do distrito da culpa - não é apto a justificar a custódia cautelar, pois, trata-se de presunção decorrente, por si só, da revelia do paciente, citado por edital. E, com efeito, como já assentou o Pretório Excelso a mera citação por edital não autoriza a presunção de fuga. (HC 95674, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 18/12/2008).

III - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade).

IV - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto.

V - Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. No caso concreto, o valor da res furtiva não equivale, em linha gerais, aproximadamente, a uma esmola, não configurando, portanto, um delito de bagatela.

Ordem parcialmente concedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 19 de agosto de 2009. (Data do Julgamento).

MINISTRO FELIX FISCHER
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de CARLOS FERREIRA DO AMARAL, contra v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos habeas corpus nº 01129463.3/6-0000-000 e 993.08.023779-4.

Retratam os autos que o paciente foi denunciado pela prática, em tese, do delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal, por furto de pulsos telefônicos. No ato de recebimento da denúncia, em 19/10/1999, foi determinada a citação do paciente e designou-se data para interrogatório. Não localizado, foi determinada sua citação por edital, sendo que, novamente, o paciente não compareceu na data marcada.

Assim, em 23/03/2000, foi determinada a suspensão do processo e o curso da prescrição e, em 13/11/2006, acatando solicitação do Parquet, foi determinada a expedição de mandado de prisão preventiva em desfavor do paciente, sendo que, ao que se tem notícia, até agora não foi cumprida a ordem de prisão.

Desse modo, a defesa postulou, então, dois habeas corpus para a e. Corte a quo. No primeiro deles, pediu a revogação da custódia cautelar, aduzindo que o paciente está sendo acusado de crime de menor gravidade e, além disto, não foi procurado em todos os endereços onde poderia ter sido encontrado. A ordem foi denegada. No segundo writ, pleiteou a defesa a nulidade do feito, alegando inépcia da denúncia e atipicidade da conduta, consistindo o delito em crime de pouca monta, devendo ser, assim, aplicado o princípio da insignificância. A Ordem também foi denegada.

Daí o presente mandamus, no qual alega a defesa, em suma, o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, tendo em vista que não há razões para sua segregação cautelar, uma vez que o mesmo foi citado apenas por edital e não houve tentativa de localizá-lo nos endereços onde poderia ser encontrado. Ademais, aduz, a conduta da qual o paciente é acusado leva à lesão patrimonial de pouca monta, devendo ser considerada a aplicação do princípio da insignificância. Requer, desse modo, a revogação da prisão preventiva, expedindo-se contra-mandado de prisão, a fim de que o paciente possa permanecer em liberdade e responder aos atos do processo em tal condição.

Informações prestadas às fls. 20/22.

A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se, às fls. 80/84, pela denegação da ordem em parecer assim ementado:

"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FURTO SIMPLES. PULSOS TELEFÔNICOS. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. INEXISTÊNCIA. CRIME DE BAGATELA. RECONHECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM RELEVANTE. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES.

I - Nos termos da pacífica jurisprudência deste Augusto Pretório, uma vez esgotados todos os meios necessários à localização do réu, no endereço existente nos autos, não configura constrangimento ilegal, passível de nulidade, a citação editalícia.

II - A aplicação do princípio da insignificância demanda o exame do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem furtado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e daquelas relativas à pessoa e conduta do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor.

III - In casu, diante da relevância do bem jurídico tutelado e da contumácia do agente, não se mostra cabível a incidência do princípio da insignificância.

IV - Parecer pela denegação da ordem" (fl. 80).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: No presente mandamus, requer o impetrante a revogação da prisão preventiva, expedindo-se contra-mandado de prisão, a fim de que o paciente possa permanecer em liberdade e responder aos atos do processo em tal condição.

A súplica merece acolhida apenas em parte.

Eis o teor do decreto da prisão preventiva:

"Vistos.

O réu foi citado por edital e ficou revel, não havendo necessidade de produção antecipada de provas urgentes, determino a suspensão do processo, por força da Lei nº 9.271/96. Por conseqüência fica suspenso o prazo prescricional.

Tem razão o Dr. Promotor de Justiça quanto a pretensão de encarceramento provisório do réu. Ele desapareceu do distrito da culpa, é já na fase do inquérito foi qualificado indiretamente (fls. 82).

Com a aludida conduta, o acusado está frustrando a aplicação da lei penal, não podendo o processo receber seu desfecho normal. Fica prejudicada a realização da instrução criminal, devendo o Poder Judiciário ser firme na sua resposta, para não ficar a transparecer conivência com a impunidade, mesmo porque o réu tem péssimos antecedentes, estelionatário contumaz, como se vê a fls. 96/101.

Destarte, é preciso que a ordem pública fique garantida, não podendo o cidadão honesto ficar à mercê de quem vive do crime e para o crime.

Assim, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do réu CARLOS FERREIRA DO AMARAL, qualificado nos autos, expedindo-se o mandado de prisão" (fl. 40).

A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve-se basear em base empírica concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, bastando que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).

A prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar de índole processual que é, somente pode ser decretada nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho in "Processo Penal - Volume 3", Ed. Saraiva, 29ª edição, 2007, pág. 507 quando verificados os seus pressupostos (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e uma de suas condições (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal).

Assim, a Suprema Corte tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13/09/2007); no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa (HC 84.311/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social (HC 86.748/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007).

Na hipótese, diante das peculiaridades do caso, entendo que o decreto preventivo não trouxe fundamento apto a justificar a segregação cautelar da paciente. Com efeito, a alegada evasão do distrito da culpa - único fundamento invocado - por si só, nem sempre é suficiente para justificar a constrição da liberdade, como já assentou o Pretório Excelso, v. g.: (HC 89.501/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16/03/2007).

In casu, constata-se que a mera citação por edital e a revelia da paciente ocasionaram, por si só, a presunção de sua fuga do distrito da culpa. De fato, não há sequer indícios de que a paciente tinha conhecimento do inquérito instaurado em seu desfavor. Por conseguinte, a prisão cautelar decretada com base na presunção de fuga, por si só, não se justifica para garantia da aplicação da lei penal.

Colaciono, acerca do entendimento ora adotado, os seguintes precedentes do Pretório Excelso:

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRISÃO PREVENTIVA: CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CITAÇÃO POR EDITAL: PRESUNÇÃO DE FUGA. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF.

1. A regra, antes do trânsito em julgado da sentença, é a liberdade; a prisão é a exceção, somente podendo ser decretada em situações excepcionalíssimas, demonstradas concretamente. A citação por edital não autoriza presumir que o paciente fugiu. A prisão cautelar, com fundamento nessa presunção, não se justifica para garantia da ordem pública nem por conveniência da instrução criminal. Precedentes. 3. Flagrante constrangimento ilegal a justificar a exceção à Súmula n. 691 desta Corte. Ordem concedida, de ofício."

(HC 95674, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 18/12/2008).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA APÓS CITAÇÃO POR EDITAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E ATUAL. CHAMAMENTO À LIDE. VÍCIO INDEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

I - Para a decretação da prisão preventiva, não basta a mera citação por edital do acusado, exigindo-se sejam os pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP devidamente evidenciados. II - Impossibilidade de examinar-se eventual vício da citação editalícia, na via eleita, sem a produção de prova pré-constituída exauriente. III - Ordem parcialmente concedida, apenas para cassar o decreto de prisão preventiva."

(HC 89895, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 13/04/2007).

"Prisão preventiva: revelia do acusado citado por edital não basta a fundamentá-la: inteligência da nova redação do art. 366 C.Pr.Penal. II - Fundamentação das decisões judiciais: sendo causa de nulidade de decisão de primeiro grau, não a podem suprir nem as informações nem o acórdão das instâncias superiores ao negar o habeas corpus ou desprover recurso: precedentes. III - Prisão preventiva: ser o crime legalmente classificado de hediondo não é razão bastante para decretá-la: precedentes."

(HC 79392, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 22/10/1999).

E outros desta Corte:

"PENAL PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. 2. RÉU CITADO POR EDITAL. PRESUNÇÃO DE EVASÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. APRESENTAÇÃO EM FACE DE DECRETO DESFUNDAMENTADO. INEXIGIBILIDADE. 4. ORDEM CONCEDIDA.

1. Ilegal é a prisão mantida por força de decisão que se funda apenas na gravidade abstrata do crime, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.

2. O fato de não ter sido o paciente encontrado para a citação não constitui indicativo seguro de que esteja buscando se furtar à aplicação da lei penal, mormente quando há notícia de que foi preso no distrito da culpa, quando tentava obter documento de idade junto ao Poupa-Tempo.

3. Ademais, o acusado não é obrigado a se apresentar estando diante de decreto de prisão que reputa desfundamentado.

4. Ordem concedida para permitir ao paciente que aguarde o trânsito em julgado da ação penal em liberdade, se por outra razão não estiver preso, mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo a que for chamado."

(HC 113.903/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/03/2009).

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO-COMPARECIMENTO DO RÉU. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.ORDEM CONCEDIDA.

1. A disposição contida no art. 366 do CPP acerca da prisão preventiva não enseja hipótese de custódia cautelar obrigatória, tendo em vista a remissão aos requisitos contidos no art. 312 do mesmo estatuto. Assim, a decisão que a decreta, quando o réu se mostra revel, também deve fazer menção à situação concreta em que a liberdade do paciente evidenciaria risco à garantia da ordem pública, da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

2. Na hipótese, a superveniência da decisão de pronúncia não torna insubsistente a ilegalidade verificada, porquanto o novo título judicial não acrescentou nenhum fundamento válido e concreto que justificasse, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a necessidade da segregação antecipada.

3. Ordem concedida."

(HC 103.584/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 28/10/2008).

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO-COMPARECIMENTO DO RÉU. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. A disposição contida no 366 do CPP acerca da prisão preventiva não enseja hipótese de custódia cautelar obrigatória, tendo em vista a remissão aos requisitos contidos no art. 312 do mesmo estatuto. Assim, a decisão que a decreta, quando o réu se mostra revel, também deve fazer menção à situação concreta em que a liberdade do paciente evidenciaria risco à garantia da ordem pública, da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

2. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que nova custódia cautelar seja decretada, desde que com fundamentação idônea."

(HC 114.499/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje de 19/12/2008)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS. REVELIA. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA, MANDADO DE PRISÃO A SER RECOLHIDO, PODENDO A PRISÃO SER NOVAMENTE DETERMINADA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE CONVICÇÃO.

1. A revelia do réu, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, não autoriza, por si só, a determinação de sua prisão preventiva.

2. A prisão preventiva poderá ser determinada apenas quando forem preenchidos os pressupostos e requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não como decorrência automática do artigo 366 do Código de Processo Penal.

3. ORDEM CONCEDIDA, MANDADO DE PRISÃO A SER RECOLHIDO, PODENDO A PRISÃO SER NOVAMENTE DETERMINADA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE CONVICÇÃO.

(HC 92.857/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ de 25/02/2008).

Por fim, sustenta a defesa, em suma, que a conduta atribuída ao paciente é materialmente atípica pela aplicação direta do princípio da insignificância.

A quaestio suscitada enseja polêmica no que se refere aos limites e características do princípio da insignificância que é, entre nós, causa supra-legal de atipia penal. Em outras palavras, a conduta legalmente típica, por força do princípio da insignificância, poderia não ser penalmente típica visto que haveria, aí, segundo lição de E. R. Zaffaroni, atipicidade conglobante. Esta (como falta de antinormatividade) seria uma forma de limitação aos eventuais excessos da tipicidade legal. O princípio em tela, tal como, também, qualquer dispositivo legal, deve ter necessariamente um significado, um sentido. Não pode ensejar absurdos axiológicos e nem estabelecer contraste com texto expresso não contestado (comparativamente, sobre o princípio estruturado por Roxin, Tiedemann e outros, tem-se, em nossa doutrina: "O Princípio da Insignificância como excludente da tipicidade no Direito Penal", de Carlos Vico Mañas, "O Princípio da Insignificância no Direito Penal", do Maurício Antônio Ribeiro Lopes, RT e "Observações sobre o Princípio da Insignificância", de Odone Sanguiné, nos "Fascículos das Ciências Penais", Safe, vol. 3, nº 1).

In casu, trata-se de furto de pulsos telefônicos, onde o paciente instalou uma ligação clandestina em uma linha telefônica no imóvel locado para funcionar sua empresa, sendo que o débito recaía na conta da proprietária do imóvel. O débito acabou sendo suportado pela concessionária do serviço telefônico (fl. 32/33). A questão reside, então, em saber se o objeto visado, ao ter a sua subtração consumada, estaria caracterizando um ilícito penal, um ilícito extra-penal ou algo, até, juridicamente indiferente.

Se, por um lado, na hodierna dogmática jurídico-penal, não se pode negar a relevância do princípio enfocado, por outro, ele não pode ser manejado de forma a incentivar condutas atentatórias que, toleradas pelo Estado, seriam uma maneira de afetar seriamente a possibilidade de uma proveitosa vida coletiva (conforme terminologia de Wessels). De qualquer modo, impõe-se, aí, recordar C. Roxin (in "Derecho Penal", PG, Tomo I, trad. esp., Civitas, 1997, p. 297), in verbis: "Por consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos. Además, sólo una interpretación extrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas por el proprio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propriedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación." Como referencial, na doutrina, é de se lembrar a exemplificação, acerca do tema, feita por E. R. Zaffaroni (in "Derecho Penal", PG, c/ A. Alagia & A. Slokar, Ediar, 2000, p. 472), a saber: "no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes." Nesta mesma linha, Juarez Cirino dos Santos (in "A Moderna Teoria do Fato Punível" 2ª ed., Freitas Bastos, p. 37). Está claro, de pronto, para evitar temerária e inaceitável incerteza denotativa, que a aplicação do princípio da insignificância deve sempre ser feita através de interpretação referida ao bem jurídico (e não mera tabela de valores), atendendo ao tipo de injusto. Não se deve, no entanto, atingir deliberada e gravemente a segurança jurídica (cf. preocupação revelada por L. Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro", vol. I, RT, 3ª ed., p. 124). E não é só! Ainda que se reconheça - como, de fato, creio ser certo - a sua observância mesmo nos casos de delitos privilegiados e nas infrações de menor potencial lesivo, não como forma de julgar contra legem, mas, isto sim, de reconhecer que abaixo de certo patamar de desvalor, em grau, aí, ínfimo (ninharia), até a figura típica derivada pode não incidir. Ainda assim, repito, o manejo desta causa de atipia conglobante não deve contrastar, frontalmente, com outros princípios, v.g., como o da razoabilidade. Primeiro, vale dizer, inclusive por óbvio, que o princípio da insignificância não pode ter a finalidade de afrontar critérios axiológicos elementares. Asseverar-se que devem ser penalmente toleradas subtrações de objetos não essenciais (de pequeno, porém, não ínfimo, valor) por pessoas, comparativamente (considerando-se a nossa realidade), de classe privilegiada, tomando-se como referencial um - no feito - questionável desvalor de resultado medido circunstancialmente pelo julgador, data venia, é de difícil aceitação em qualquer grau de conhecimento, dado a manifesto desvio, aí, da finalidade das normas penais. Não se pode confundir eventual reduzido juízo de censura penal (v.g. tipo privilegiado) com aceitação ou tolerância do que, primo ictu oculi, não pode ser aceito ou tolerado. Se, aliás, o descrito na imputatio facti devesse, ex hypothesis, merecer aprovação (pela via da adequação social) ou tolerância da coletividade pela suposta mínima gravidade (pela via da insignificância), a prática de furtos de pequenos objetos em supermercados teria que ser considerada, mormente para integrantes das classes privilegiadas, como uma espécie de ... hobby (o furto seria penalmente típico, por assim dizer, conforme a "perigosidade social" decorrente da classe social a que pertencesse o agente ...). Tudo isto, tornando o prejuízo, mesmo reiterado, obrigatoriamente, suportável pelo sujeito passivo, porquanto, pela sistemática legal em vigor, inexiste (afora o art. 155 do CP), em casos tais, proteção jurídica viável (ou, até, teoricamente pertinente) contra tal agir. Vale, todavia, destacar que não se deve, evidentemente, confundir esta situação com aquela em que se discute a possível configuração de justificativa, ex vi, v.g., art. 24 do Código Penal. Tem mais! É, lamentavelmente, inolvidável que os pobres e até os que se encontram em situação de miséria, não poucas vezes, são, por igual, vítimas de furtos. Se já não bastasse o referencial estranho para pequeno valor (considerado um salário-mínimo, ou seja, tudo o que, normalmente, um pobre tem, para efeito do § 2º do art. 155 do CP), o princípio da insignificância, sob ótica elitista, levaria uma grande parte da população a ficar sem proteção penal no que se refere aos furtos (decerto, deveriam, então, reclamar nos juizados cíveis ...). Segundo, volto a sublinhar, mesmo reconhecendo a possibilidade da aplicação do princípio nas figuras privilegiadas, entendo que é de se distinguir entre ínfimo (desprezível) e pequeno valor. Este, ensejando, eventualmente, o furto privilegiado (art. 155 § 2º do CP), aquele, a atipia conglobante. Esta distinção não pode ser ignorada. Há previsão legal (§ 2º) que deve ser observada, sob pena de julgamento contra legem.

O princípio da insignificância, via elastério exagerado, poderia, erroneamente, ser utilizado como hipótese supra-legal de perdão judicial calcado em exegese ideologicamente classista ou, então, emocional.

Sob outro prisma, a resposta penal, no furto privilegiado (§ 2º do art. 155 do CP), conforme o caso, pode reduzir-se, tão só, à simples multa, o que é algo similar ou paralelo ao que Justus Krümpelmann ("Die Bagatelldelikte") denomina de solução administrativa para a questão penal.

Dessa forma, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. No caso concreto, a conduta de subtração de pulsos telefônicos onde o paciente fez ligação clandestina na linha telefônica do imóvel onde funcionava sua empresa não equivale, em linha gerais, aproximadamente, a uma esmola, não configurando, portanto, um delito de bagatela.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. GRAVIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 34 DA LEI Nº 9.249/95. INOVAÇÃO VEDADA EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.

1. O poder de resposta penal, positivado na Constituição da República e nas leis, por força do princípio da intervenção mínima do Estado, de que deve ser expressão, 'só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas' (Francisco de Assis Toledo, in Princípios Básicos de Direito Penal).

2. A incidência, contudo, do princípio da insignificância requisita a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, como na lição do Excelso Supremo Tribunal Federal, circunstâncias induvidosamente inocorrentes no caso de furto de pulsos telefônicos, em que se instalou telefone convencional em plena fiação de telefone público, sendo insuficiente a tão-só consideração de que se trata a empresa lesada de "sabido poderio econômico", não havendo falar em trancamento ex ante da ação penal, impedindo a produção de prova, que deve ser examinada, no seu conjunto e tempo oportuno.

3. Em sede de agravo regimental não se conhece de alegações estranhas às razões da insurgência especial e à motivação da decisão agravada, por vedada a inovação de fundamento.

4. Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 916.207/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 18/08/2008, grifou-se).

Diante dessas considerações, concedo parcialmente a ordem tão somente para revogar a prisão preventiva do paciente.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2008/0277585-5 HC 123889 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 993070035374 993080237794

EM MESA JULGADO: 19/08/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. HELENITA AMÉLIA G. CAIADO DE ACIOLI

Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE: JACIRA DE JESUS RODRIGUES VAUGHAN

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE: CARLOS FERREIRA DO AMARAL

ASSUNTO: DIREITO PENAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 19 de agosto de 2009

LAURO ROCHA REIS
Secretário

Documento: 904482

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 05/10/2009




JURID - Habeas corpus. Furto de pulsos telefônicos. [08/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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