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quinta-feira, 15 de outubro de 2009

JURID - Contribuições sociais previdenciárias. Responsabilidade. [15/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Contribuições sociais previdenciárias. Responsabilidade. Empresas tomadoras de serviço. Constituição do crédito tributário.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ.

AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 927.341 - RJ (2006/0205042-9)

RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: CSN CIMENTOS S/A

ADVOGADO: FERNANDO OSÓRIO DE ALMEIDA JUNIOR E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA NAS CONTAS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda.

Brasília, 1º de outubro de 2009.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de agravo regimental (fls. 456-459) interposto contra decisão cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA NAS CONTAS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO (fl. 451).

Sustenta a agravante, em suma, que o acórdão embargado partiu de uma premissa equivocada, pois o crédito tributário foi devidamente constituído, conforme confessado pela própria agravada. Aduz, nesse sentido, que (a) a tomadora de serviços é responsável solidária pelo pagamento do tributo apurado no auto de infração, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91 e (b) a legislação pertinente não proíbe a utilização da aferição indireta, para a constituição do crédito tributário.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1.O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela agravante, capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume o entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma o seu teor:

2.Assiste razão à agravante, porquanto a decisão agravada não analisou a controvérsia sob o enfoque da regularidade da constituição do crédito tributário. Sobre o tema, apreciando caso análogo, (REsp 776.433/RJ, de minha relatoria, DJe de 22/09/2008), a 1ª Turma desta Corte proferiu voto sintetizado na seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1.Nos termos do artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação vigente até 01.02.1999, não há dúvida de que (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela empresa prestadora da mão de obra e de que (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, Min. Teori Albino Zavascki; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

No voto condutor do acórdão, manifestei-me nos seguintes termos:

2.É importante situar o cerne da controvérsia aqui discutida. Refira-se, em primeiro lugar, que se trata de demanda referente a contribuições previdenciárias relativas aos anos de 1991 a 1993 e de 1995 a janeiro de 1999. A elas se aplica, portanto, o artigo 31 da Lei 8.112/91, mas com a redação da época (e não a que lhe foi posteriormente atribuída pela Lei 9.711/98, que entrou em vigor em 01/02/99). A segunda observação importante é de que o acórdão recorrido não afirma a existência de benefício de ordem, nem nega a existência de responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido no caso. Eis o que afirma o acórdão:

"Atualmente, com o advento da Lei nº 9.711/98, o pré-citado art. 31, da Lei nº 8.212/91, exige da tomada de serviço o recolhimento de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura da prestação de serviço, sob pena de autuação fiscal. Entretanto, à época dos fatos geradores da NFLD, que se pretende anular, a aferição do débito previdenciário se dá mediante exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa prestadora de serviço, que é a devedora original.

Assim, se os documentos da prestadora de serviço são inexistentes, impossibilitando qualquer prova, ou, ainda, se sua escrituração não é confiável, cabe o exame dos documentos da empresa tomadora de serviço, para verificar se, de fato, a devedora originária está inadimplente. Se, neste momento, restar demonstrada a existência do débito, ou a impossibilidade de sua comprovação, cumpre ao INSS constituir o crédito a seu favor, mediante lançamento tributário e, somente a partir daí, cobrar a dívida da tomadora de serviço. Isto porque a responsabilidade solidária emerge a partir da constituição do crédito previdenciário.

Na presente hipótese, o INSS não comparece na empresa prestadora de serviço para verificar se o recolhimento previdenciário é efetuado, mas intima a empresa tomadora para apresentar diversos documentos, dentre os quais os recibos e convênios de prestação de serviços, além dos livros diários. Através da análise da documentação solicitada, a Autarquia Previdenciária observa que a empresa contratante deixa de exigir do executor, quando da quitação dos recibos, os documentos que demonstram o pagamento da contribuição previdenciária, quais sejam: as guias de recolhimento específicas quitadas e as folhas de pagamento dos empregados das prestadoras de serviço (fls. 44/45 e 82/85). Por fim, o INSS procede o lançamento fiscal da empresa tomadora de serviço, com base na inexistência de comprovantes de recolhimento previdenciário dos segurados empregados das empresas prestadoras de serviço.

Entendo que a exigência das supracitadas guias e folhas de pagamento das empresas prestadoras de serviço pela empresa tomadora, serve apenas para que esta última se resguarde de eventual cobrança fiscal, uma vez que de posse da prova de quitação das contribuições previdenciárias, impõe-se a não autuação pela Autarquia. Ou seja, ao não exigir tal prova, o único risco da empresa tomadora é o de responder solidariamente por eventuais dívidas previdenciárias da empresa prestadora de serviço. Resta claro, portanto, que a solidariedade jamais pode servir de base para a autuação, vez que há a necessidade prévia de um débito constituído, que se traduz no inadimplemento da obrigação tributária pela prestadora de serviço, ou na impossibilidade de comprovação do adimplemento junto à prestadora e ao tomador. (...)

Assim, como o INSS não verifica se as prestadoras de serviço recolhem ou não a exação, e pressupõe a existência do débito com base no fato da tomadora de serviço não possuir as cópias dos recolhimentos realizados pelas prestadoras de serviço, tenho que o lançamento fiscal se dá de forma irregular, razão pela qual deve manter-se a sentença" (fl. 236)

Neste sentido, não merece reforma o aresto. Não há dúvida de que, nos termos do artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação vigente à época do vencimento das contribuições questionadas, (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela pela empresa prestadora da mão de obra e (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora. Essa é a jurisprudência do STJ sobre tais questões (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, de minha relatoria, citado pelo recorrente; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário. Sem a constituição do crédito, não há como exigi-lo, nem do tomador, nem do prestador do serviço.

Nessa mesma linha de consideração, confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.085.443/SP, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/02/2009; REsp 780.029/RJ, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 05/11/2008; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ªT., Min. Humberto Martins, DJe de 26/06/2008; REsp 800.054/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03/08/2007.

Portanto, considerando que, no caso dos autos, o débito tributário se refere ao período de janeiro de 1992 a julho de 1998, merece reforma o acórdão recorrido, porquanto em dissonância com a jurisprudência do STJ.

2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

AgRg no AgRg no

Número Registro: 2006/0205042-9 REsp 927341 / RJ

Números Origem: 200351040030634 200602010078214 4650

EM MESA JULGADO: 01/10/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS

Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: CSN CIMENTOS S/A

ADVOGADO: FERNANDO OSÓRIO DE ALMEIDA JUNIOR E OUTRO(S)

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: CSN CIMENTOS S/A

ADVOGADO: FERNANDO OSÓRIO DE ALMEIDA JUNIOR E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda.

Brasília, 01 de outubro de 2009

BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária

Documento: 917367

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 13/10/2009




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