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quarta-feira, 14 de outubro de 2009

JURID - Aprovado em concurso será indenizado. [14/10/09] - Jurisprudência


Erro de convocação obriga BB a indenizar candidato aprovado em concurso.
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Circunscrição: 1 - BRASÍLIA
Processo: 2006.01.1.005595-5
Vara: 204 - QUARTA VARA CÍVEL

Processo: 2006.01.1.005595-5

Ação: INDENIZAÇÃO

Requerente: GUILHERME RIBEIRO DA SILVA
Requerido: BANCO DO BRASIL SA

Sentença

Trata-se de ação declaratória de responsabilidade civil consubstanciado por pedidos condenatórios de indenização no campo moral e material porque, segundo o produzido nos autos, em 05.09.2005, o Autor, concorrente de concurso público, sob orientação da Ré, para ingresso em seus quadros funcionais, recebeu um comunicado para apresentar-se a uma agência sua, situada em Alexânia-GO.

O Autor considerou por vontade própria, em face da notícia, em abandonar seus estudos em curso superior em unidade pública e o emprego que lhe garantia o sustento para apresentar-se em outra localidade, visando ultimar os atos tendentes a posse no emprego.

Passada semana, soube que havia ocorrido um equívoco por parte da Ré, que o havia chamado para ocupar cargo destinado para portadores de deficiência.

O Autor requereu o pagamento de indenização por prejuízos referentes a necessidade que terá em pagar faculdade privada, pelo período de três anos, bem como o pagamento do equivalente em salários perdidos no período contabilizando R$ 39.600,00 (trinta e nove mil e seiscentos reais). Por danos morais, requereu o pagamento de indenização na quantia de R$ 80.000.00 (oitenta mil reais) e demais condenações de estilo.

O Autor juntou a guia comprovante de sua inscrição no certame na fl. 15; indicativo de sua classificação na fl. 16; prova de seu vínculo empregatício na fl. 17; termo de rescisão de contrato de trabalho fl. 18; cópia de carta de convocação fl. 19; declaração de que estava cursando faculdade na época em instituição pública fl. 21; atestado de saúde ocupacional fls. 23-24; declaração prestada pelo Autor, declinando não possuir deficiência fl. 29; deferimento de gratuidade de Justiça fl. 30.

A Ré, em contestação, arguiu, preliminarmente, a falta da condição do interesse de agir e a impossibilidade jurídica dos pedidos. Alega que convocou o Autor para preenchimento de vaga destinada aos portadores de deficiência, quando o mesmo não o era, voltando seu nome a integrar a classificação ordinária do concurso, não concebendo como isso poderia trazer qualquer tipo de prejuízo ao Autor, bem como refutando responsabilidade, inclusive por culpa.

O Réu juntou o Edital do concurso nas fls.66-75

Em réplica, o Autor reforça a legitimidade de sua causa de pedir, bem como considera haver justo direito e não só expectativa e pede o prosseguimento do feito.

Em especificação de provas, houve um pedido de oitiva de testemunha por parte do Autor e pedido de designação de audiência de instrução por parte da Ré, afastada sua necessidade pelos fundamentos da Decisão de fl. 97.

É o relatório

Decido:

Julgamento antecipado nos termos da Decisão de fl.:97.

Preliminarmente:

A Ré sustentou falta de interesse de agir, bem como a impossibilidade jurídica do pedido por carecer a ação de utilidade e de não decorrer necessariamente dos fatos as conseqüências jurídicas pedidas. Deduz ainda, que não existiria liame entre o suporte fático e os efeitos jurídicos presentes nos pedidos do Autor, especialmente por estar não demonstrado, segundo ela, o nexo entre o pedido de reparação e o dano.

Rejeito as preliminares impeditivas do direito de ação, vislumbrando presentes também os pressupostos processuais, pois a causa de pedir deduzida demonstra requisitos mínimos quanto a necessidade e utilidade, bem como é adequada a via jurisdicional escolhida. A asserção inicial mostrou-se suficiente para provocar a jurisdição, bem como a substanciação é adequada ao exame de mérito. Bem assim, a responsabilidade civil é matéria de declaração que basta a sí, para resguardar sua possibilidade.

Mérito

Os fatos estão devidamente delineados. Quanto a classificação do Autor no concurso, a Ré o conhecia, sendo que qualquer equivoco que leve a erro de fato é de responsabilidade de quem o produz. Segundo o sistema civil codificado, erro sobre qualidade essencial de pessoa é erro substancial. Dessarte, o comprovante de inscrição, na fl. 15, desmente a hipótese de concorrência às vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais por parte do Autor, nos termos editalícios. A Ré não ofereceu ao exame o formulário de inscrição ou o conteúdo da solicitação de inscrição via internet, conforme item 5.4.8 do edital.

O ponto fático controvertido deduzido se dá exatamente na questão que indica se o Autor concorreu ou não à vaga especial.

A Ré não logrou provar, apenas juntando as regras do edital, se procedeu segundo os termos da inscrição realizada pelo candidato. O Autor foi quem apresentou o comprovante sem a mensão de concorrência de vaga destinada a deficiente. Não foi estabelecido, de início, se em decorrência desse erro, o Autor fora convocado nas vagas de deficiente, fato que a carta, na fl. 19 não permite inferir, ou se fora convocado dentro das vagas ordinárias porque isso só foi estabelecido após a ocorrência dos fatos lesivos e que resultaram a declaração, na fl. 29 datada de 19 de setembro de 2005.

No exame da responsabilidade civil é necessário estabelecer algumas premissas. A Ré possui natureza jurídica peculiar. Mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, está jungida a matéria publicista por força do art. 37 da Constituição federal, estando adstrita aos princípios constitucionais que regem o direito público a que se adicionam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Realizando seleção de pessoal por meio de concurso, está a Ré também adstrita ao cumprimento das regras constitucionais, incluindo o inciso IV do artigo 37, que determina a observância estrita da ordem de classificação e, por conseguinte, a ordem de chamada no certame. Destarte, necessário se faz fixar que o direito subjetivo do Autor, no âmbito do certame, se restringe a verificar se não foi ele preterido ou prejudicado.

O Autor, segundo se deduz do Edital concursal, foi aprovado em concurso público, não especificado se pleiteava vaga destinada aos portadores de necessidades especiais. O que o documento de fl. 15 corrobora, contudo, é que não houve concorrência a vaga destinada a portador de necessidade especial, já que neste aspecto, a omissão desta informação conduz a legítima conclusão de que não foi pedida a especialização que o certame requer nesse caso, estando por isso, adstrito às vagas ordinárias.

Destarte, o fato de ser aprovado em concurso público não implica direito subjetivo à posse ou investidura em cargo a que se tenha qualificado. O que se garante é a estrita observância à ordem de chamada, segundo classificação que respeite o modelo instituído pelo edital.

A Constituição não adotou a teoria do risco administrativo geral e irrestrito. Manda observar que a responsabilidade objetiva do Estado se dará somente, segundo nexo causal que permita imputar o resultado como ação ou omissão do serviço. Tal serviço não importando se prestado pelo próprio Estado por meio de sua administração direta ou indireta, bem como do particular, que atuando na execução de serviço, assim atinja a esfera jurídica de terceiros. A responsabilidade da Ré neste caso só poderá ser objetiva já que se trata de concurso público, destinado a estruturação do próprio serviço.

Esse entendimento é pacífico tendo como exemplo:

Ementa:

Administrativo. Concurso público. Policiais civis do Distrito Federal. Preterição. Direito à nomeação reconhecido em ação judicial. Dano responsabilidade objetiva do Estado. Se os servidores deixaram de receber parte dos vencimentos a que fariam jus, caso não fossem preteridos, patente está que o prejuízo experimentado decorreu diretamente de ato omissivo perpetrado pelo poder público, por seus agentes, que não reconheceram o direito à nomeação no momento azado. Presentes o dano, o evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos, impõe-se o reconhecimento de responsabilidade objetiva do estado a ensejar indenização correspondente a 80% (oitenta por cento) dos valores correspondentes aos pedidos formulados, a serem apurados em liquidação de sentença, deduzindo-se eventuais verbas recebidas na qualidade de servidores públicos. (grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL 1999 01 1 024565-7 APC - 0024565-93.1999.807.0001 DF, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA Publicação no DJU: 30/08/2005 Pág.: 111 Seção: 3

A realização de atos conservatórios das situações jurídicas é legítima também nas expectativas de direitos. No caso, ao ser notificado por representante da Ré sobre realização de atos atinentes a continuação do processo concursal é situação jurídica que merece proteção jurídica. Esta expectativa de se ultimar os atos do concurso, por seu turno, só merecem guarda se seguirem os propósitos e garantias constitucionais. Ser chamado fora da ordem de seleção, nos termos editalícios não garante a vaga fora de ordem e tão pouco a posse de função, de modo que quaisquer atos decorrentes, mesmo de erro inescusável, não implicariam em certeza da posse, mas suficientes a ensejar apuração de responsabilidades.

O Autor comportou-se como se direito consumado tivesse, mas isto não se incompatibiliza com sua expectativa. Sua expectativa, embora justa, não se apresenta escudada pelo direito e seus atos tendentes á conservação da pretensa situação jurídica não comportam legitimidade. Tanto isso que não pediu o Autor a posse da vaga e por isso não é o que se discuti.

Por outro lado, o erro perpetrado pela Ré está naquela categoria de inescusáveis, já que ela detinha obrigação de dominar todo o fato eficacial do dito concurso, coisa que o Autor não tem, adstrito a observar se a ordem é tal que a ele não prejudica. O agente representante da Ré incorreu em erro crasso sobre circunstância substancial e criou falsa aparência de bom direito ao Autor que acreditou estar ultimando fases do concurso. Incidiu a Ré em negligência.

O suporte fático, não deixa dúvidas quanto a existência material de pretensão jurídica, resultando na presente lide.

No Código Civil, encontram-se as linhas gerais que delineiam as relações jurídicas.

Para além, estabelece em, seu livro III, título I capítulo I, Parte Geral e trata no artigo 107 das declarações de vontade, das condições de existência, validade e eficácia, em conformidade com o artigo 104 e seus incisos, e desta forma, estabeleceu-se os princípios de pertinência, modificação e de responsabilização pelo vinculo jurídico entre pessoas e objetos jurídicos.

Em atendimento a determinação constitucional, o artigo 186 do Código Civil declara a responsabilização jurídica por ato, fato ou ato-fato jurídico em certos casos e que repercutam em violação de direito, causando danos, dizendo-os ilícitos neste sentido e mais, o artigo 187 do Código Civil inquina de vício os fatos e atos jurídicos realizados com abuso de direito, em detrimento da boa-fé, dos costumes e das finalidades sócio-econômicas. Essas regras constitucionais e civilísticas condensam a resposta a velha máxima do neminem laedere, de não atrapalhar a ninguém, dizendo essas condutas ilícitas, mesmo que em alguns casos não haja a contrariedade ao Direito.

De qualquer forma, o princípio de Justiça sempre será aquele que veda o enriquecimento, ou a transferência de direitos e obrigações de uma pessoa a outra, sem a existência de uma causa jurídica duradoura, consubstanciada em fato, ato ou negócio jurídico capaz de justificar a extinção, modificação ou translação creditícia, ou patrimonial pelo o que o Código Civil faz proteger em seus artigos 884 a 886 e a símile, veda a possibilidade de que alguém não seja responsabilizado pela lesão a personalidade e patrimônio alheio que vier, por fato, ato ou negócio, em ação ou omissão, com ou sem culpa, dependendo da situação, a ser imputada a pessoa certa e que somente não poderiam ser atingidos por razões pessoais do credor ou do devedor, seja de crédito ou de obrigações, ou por razões de política de segurança jurídica, como a incidência de prescrição ou da decadência e que mesmo assim não desnaturam qualquer relação jurídica.

A responsabilidade da Ré é caracterivázel também por culpa na modalidade in vigilando que se verifica pela omissão genérica, decorrente de erro substancial como causa mediata do evento. Erro da qualificação para o concurso partiu da Ré e não do Autor.

Para ligar o dano, seja material (prejuízo) ou moral, a lesão imediata e o lucro cessante à responsabilidade que é solvida por meio do ressarcimento e da indenização e que corporifica o suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu, fazendo com que as relações se reequilibrem novamente, basta a eficácia jurídica revelada pela incidência dos artigos 927 e seu Parágrafo Único, ambos do Código Civil. A indenização mede-se pela extensão do dano (artigo 944) e que é definida também pelos artigos 402 a 405 do Código Civil. In casu, incidem regras outras como as do artigos 932, inciso III, combinado com o artigo 933, todos do Código Civil, indicando a responsabilidade da Ré por atos de seus prepostos.

É na questão material que se pode verificar a culpa exclusiva; na violação de regras comuns, já que ao Autor nenhuma limitação é possível lhe opor na administração de sua própria pessoa.

A ordem jurídica garante ao Autor que possa fazer tudo o que não seja proibido no campo civil. Portanto sair da faculdade e do emprego que possuía para exercer cargo em outra localidade é ato exclusivo de administração de sua pessoa, cabendo se saber que fatos outros motivaram a tal tomada de decisão.

Pela expectativa de direito e confiança depositada na Ré em agir dentro da presunção de legitimidade de seus atos, causou no Autor uma justa impressão de que esses atos não lhe trariam prejuízo. Agiu em erro, mas provocado pelo erro substancial e inescusável da lavra da Ré dentro da impressão de legítima expectativa da situação jurídica construída. Sua intenção não fora de autolesão, o que então o ordenamento jurídico denega que fique sem justa reparação. O vínculo obrigacional pela responsabilidade civil é patente.

O dano reparável será sempre aquele que contraria um interesse juridicamente protegido, pois atinge um bem jurídico e Adriano de Cupis em El Daño, p. 81-82 assim sintetiza o dano:

(...)aparecendo como fato jurídico, o dano não perde sua própria essência física, mas a esta acrescenta a jurídica. Dois elementos contribuem para integrar sua estrutura: o primeiro- o elemento material substancial, que representa o núcleo interior e que se assemelha ao fato físico (fato considerado tanto em sua criação, em sua atuação - aspecto dinâmico - como em sua subsistência - aspecto estático); o segundo - o elemento formal, que provém da norma jurídica. O efeito jurídico causado pelo dano consiste numa reação que o direito facilita lograr a repressão do dano. Age conseqüentemente, no sentido contrário ao que opera o dano, opondo-se a ele; e com isto, o dano considerado no sistema dos fatos jurídicos fica profundamente caracterizado. O processo de qualificação jurídica dos fatos que assume o direito em sua própria esfera, compreende a determinação de seu específico comportamento jurídico(...) (tradução livre)

É interessante notar, contudo, por não se estar no âmbito do delito é que a reparação civil não possui natureza sancionatória e sim reparatória ou se moral, que a doutrina chama de dano indireto, é sempre compensatória, mesmo que tenha repercussão patrimonial (dano moral de eficácia patrimonial) indireta; fato que afasta a incidência da regra constitucional do artigo 5º, inciso XLV e desse modo se permite a responsabilização de terceiros, desde que demonstrado o vínculo jurídico, matéria já exaurida pelo Autor, como ilícito do preposto da Ré.

Para Carlos Alberto Bittar em seu Os Direitos da Personalidade, os direitos da pessoa humana são reconhecidos por suas projeções na sociedade para finalidade de defesa dos valores inatos do homem, "como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos" e nisso são direitos absolutos, ou nas palavras de Pontes de Miranda, são "direitos subjetivos absolutos de personalidade" porque constituem poder do lado ativo e dever genérico de abstenção do lado passivo e sua violação, por via de conseqüência poderá resultar na satisfação de obrigações. Mais uma vez Hans Fischer em seu livro Reparação no Direito Civil logo conclui que a determinação do dano positivo tem uma base firme, verificável nos fatos passados, já o lucro cessante é incrustado por incerteza que resulta em operar-se com "entidades imaginárias" e por isso deve se basear na probabilidade objetiva que resulta do "curso normal das coisas".

O dano é evidente. Ficou o Autor sem a educação e sem emprego.

Contudo não é possível vislumbrar a questão do abandono da faculdade como dano material e isso porque não representava prejuízo econômico seu abandono inclusive porque não contraprestava para sua fruição e tão pouco é possível imputar lucro cessante para este caso, sendo o que se tem de fato um dano, mas materialmente indireto, posto que prejuízo houve a personalidade do Autor por deixar de estudar naquele momento, ferindo seu direito humano à educação e por isso tratando-se sim de dano cuja espécie é eminentemente moral e assim deve ser tratado.

Atento ao que a reparação do dano moral deve ser tal que possa ombrear simbolicamente todas as vicissitudes enfrentadas, levando-se em conta a capacidade patrimonial da Ré, assim como seu caráter pedagógico e ainda como o fato de a Ré não tomar medidas tendentes resolver ou minorar as consequências de seus atos. Atento também que não pode a indenização ser instrumento de enriquecimento sem causa e de seu caráter substitutivo e compensatório.

É certo, contudo que o Autor não faz jus a qualquer tipo de indenização por dano moral ou material referente ao não acesso a vaga dentro do certame.

No atinente a sua relação de emprego, os dados referentes ao período compreendido entre 2000 e 2006, segundo dados fornecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, mostraram que 62% dos trabalhadores conseguem se reempregar no período de até um ano de desemprego, o que representa um número próximo ao dos Estados Unidos, onde é de 65% e que demonstra que do abandono do emprego por parte do Autor, fica caracterizado o prejuízo.

Não demonstrou a Ré que o Autor estaria empregado nesse período anuo, então é de se imputar a Ré a responsabilidade, a título de lucros cessantes, o equivalente aos salários a que teria direito o Autor, se tivesse se mantido empregado, segundo o comprovante demonstrativo de seu salário à época, consideradas todas as parcelas a que normalmente receberia.

Em danos materiais, é o caso de reparação em dinheiro e por isso correções correm desde a data do evento danoso e os e juros legais, a isso somando-se a custas e honorários de advogado e pena convencional em sendo o caso, além de juros de mora a partir a interpelação consubstanciada pela citação, motivo de sua aplicação, cujo somatório constituirá o máximo indenizatório a título de danos materiais resultado das incidências do artigo 239 como regra geral e artigos 944, 947, 402,404 e 405, todos do Código Civil.

Presentes os três elementos da responsabilidade aquiliana: o prejuízo como suporte do fato jurídico, nexo de causalidade e a imputação da responsabilidade. O modo pelo qual se ressarci é a satisfação da prestação devida ou pagar a obrigação indenizatória.

A restitutio in integrum, a melhor forma segundo promoção de maior efetividade, não seria possível, já que não pode Ré devolver o emprego perdido e tão pouco dar-lhe a instrução comprometida.

Entende-se que o quantum necessário para simbolicamente representar com Justiça a reparação em forma de indenização para direitos subjetivos absolutos de personalidade do Autor, considerando-se a gravidade da situação, deva ser da ordem de R$ 26.000,00 (vinte seis mil reais).

Comprova o Autor que recebia a título de salário a quantia de R$ 417,30 (quatrocentos e dezessete reais e trinta centavos) e que deve ser calculado e atualizado desde a data de sua demissão até completar 12 meses, compreendendo as vantagens relativas as férias e décimo terceiro, totalizando R$ 5.564,00 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais).

Posto isso, conheço da ação e no mérito julgo parcialmente procedentes os pedidos do Autor, declarando a responsabilidade civil da Ré, bem como condenando-a ao pagamento de indenização, a título de dano moral na razão de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais), corrigidos desde a prolação da sentença e danos materiais na razão de R$ 5.564,00 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais) que deve ser corrigido e atualizado desde a data do evento danoso, mas por se tratar de lucro cessante, a incidência de juros de mora se contará desde a citação. No caso de não cumprimento da sentença no prazo, ensejará multa de 10 % sobre o valor da condenação. Custas e honorários nos termos do art. 21 do CPC e seu Parágrafo Único por conta da parte Ré, fixando os honorários em 12% do valor da condenação.

P.R.I.

Brasília - DF, sexta-feira, 09/10/2009 às 17h05.

Robson Barbosa de Azevedo
Juiz de Direito



JURID - Aprovado em concurso será indenizado. [14/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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