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quarta-feira, 14 de outubro de 2009

JURID - Adicional de insalubridade. Base de cálculo. [14/10/09] - Jurisprudência


Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Piso salarial regional. Inexistência de violação dos artigos 7º, XXVI, da Constituição, 76 e 192 da CLT.


Tribunal Superior do Trabalho - TST.

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 791/2006-331-04-00

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

BL /rsc

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO PISO SALARIAL REGIONAL INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO, 76 E 192 DA CLT. I - Observa-se da decisão impugnada ter o Colegiado trazido à colação cláusula convencional da categoria, pela qual fora ajustada a não utilização do piso normativo ali pactuado para nenhum fim, em especial para o cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual o descartara como base de cálculo desse adminículo. II - Trouxe à baila, contudo, o disposto no art. 3º da Lei Estadual 12.713/2007, no qual fora fixado piso salarial no âmbito do território gaúcho, concluindo então por elegê-lo como base de cálculo do adicional de insalubridade, expressando tese da inexistência do piso normativo em razão de a norma convencional o ter excluído da base de cálculo daquele adminículo. III - Vê-se portanto que a decisão impugnada longe de violar o artigo 7º, inciso XXVI da Constituição acabara por prestigiá-lo, na medida em que descartara a adoção do piso salarial da categoria profissional como base de incidência do adicional de insalubridade. IV - Tampouco se divisa ofensa aos artigos 76 e 192 da CLT, considerando a circunstância de ter se valido da lei estadual para eleger como base de cálculo do adminículo o piso salarial ali estabelecido para viger no âmbito do território gaúcho, tese contra a qual sequer se insurge a recorrente, iludida pela idéia de que teria sido priorizado o piso normativo da categoria profissional. V - O posicionamento adotado pelo Regional de origem explica-se aliás à sombra da norma do inciso V do art. 7º, da Constituição, regulamentado pela Lei Complementar nº 103/2000, que delegou a atribuição de fixar-se piso salarial à lei de autoria dos Estados e do Distrito Federal. VI Arestos ou inservíveis como paradigmas ou inespecíficos à sombra, respectivamente, do artigo 896, alínea a da CLT e da Súmula 296. Recurso não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA - REDUÇÃO. ACORDO COLETIVO - INVALIDADE. I A matéria já se acha pacificada no âmbito deste Tribunal, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1: " É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública ". II - Não se vislumbra a ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Carta Magna e infirma-se eventual divergência jurisprudencial com os paradigmas citados, porque superados, nos termos do § 4º do artigo 896 da CLT. III Recurso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Em sede trabalhista não vigora o princípio da sucumbência, pelo que a verba honorária continua a ser regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estando a sua concessão condicionada estritamente ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219, ratificada pela Súmula nº 329, ambas do TST. II - Vale dizer ser imprescindível que a parte esteja assistida por sindicato da categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, ilação corroborada pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1. III - Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n° TST-RR-791/2006-331-04-00.2 , em que é Recorrente CALÇADOS AZALÉIA S.A. e Recorrido LUCIANO ROSA DA SILVA.

O TRT da 4ª Região, por meio do acórdão de fls. 264/281, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada no pagamento de adicional de insalubridade com base no piso salarial regional, 30 minutos diários pela não-concessão integral do intervalo para repouso e alimentação e honorários advocatícios.

A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 295/309, com fulcro nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT.

O apelo foi admitido pelo despacho de fls. 345/346.

Não foram apresentadas contrarrazões, consoante certidão de fls. 348.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1 CONHECIMENTO

1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

O Regional, ao eleger a base de cálculo do adicional de insalubridade, deixou externada a seguinte fundamentação:

À luz, porém, do disposto no art. 3º da Lei Estadual 12.713/2007 (esta lei não se aplica aos empregados que têm piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo e aos servidores públicos municipais), no âmbito do território gaúcho o piso salarial regional nela previsto é o salário-mínimo obrigatório de observância a todo e qualquer trabalhador não compreendido em categoria profissional organizada e que tenha instituído, em sede coletiva, piso salarial profissional ou normativo. No caso dos autos, à vista da previsão de salário normativo para a categoria profissional do recorrente, contida, por exemplo, na cláusula segunda da Convenção Coletiva de Trabalho, com período de vigência de 01.08.2004 a 31.07.2005 (fls. 154/163), a conclusão que se impõe da identificada lei estadual, em princípio, é de inaplicabilidade do referido diploma legal às partes. Contudo, é bem de ver que na mesma convenção coletiva há expressa vedação à consideração do salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

02.1 Este salário normativo não será considerado para nenhum efeito, nem mesmo para fins de cálculo do adicional de insalubridade, como salário profissional ou substitutivo do salário mínimo legal. (sic, fl. 156), o que equivale, segundo entendo, à inexistência de salário normativo, caso em que o salário-mínimo a ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, por força daquela disposição legal, é o piso salarial regional vigente.

Observa-se desse trecho da decisão impugnada ter o Colegiado trazido à colação cláusula convencional da categoria, pela qual fora ajustada a não utilização do piso normativo ali pactuado para nenhum fim, em especial para o cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual o descartara como base de cálculo desse adminículo.

Trouxe à baila, contudo, o disposto no art. 3º da Lei Estadual 12.713/2007, no qual fora fixado piso salarial no âmbito do território gaúcho, concluindo então por elegê-lo como base de cálculo do adicional de insalubridade, expressando tese da inexistência do piso normativo em razão de a norma convencional o ter excluído da base de cálculo daquele adminículo.

Vê-se portanto que a decisão impugnada longe de violar o artigo 7º, inciso XXVI da Constituição acabara por prestigiá-lo, na medida em que descartara a adoção do piso salarial da categoria profissional como base de incidência do adicional de insalubridade.

Tampouco se divisa ofensa aos artigos 76 e 192 da CLT, considerando a circunstância de ter se valido da lei estadual para eleger como base de cálculo do adminículo o piso salarial ali estabelecido para viger no âmbito do território gaúcho, tese contra a qual sequer se insurge a recorrente, iludida pela idéia de que teria sido priorizado o piso normativo da categoria profissional.

O posicionamento adotado pelo Regional de origem explica-se aliás à sombra da norma do inciso V do art. 7º, da Constituição, regulamentado pela Lei Complementar nº 103/2000, que delegou a atribuição de fixar-se piso salarial à lei de autoria dos Estados e do Distrito Federal.

Com essa singularidade jurídico-factual da decisão de origem, defronta-se com a inespecificidade de todos os arestos trazidos à colação, inclusive aqueles inservíveis como paradigmas, a teor da Súmula 296, em virtude de nenhum deles terem enfrentado a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade a partir da existência de lei estadual fixando piso salarial, na conformidade da Lei Complementar nº 103/2000.

Não conheço.

1.2 INTERVALO INTRAJORNADA REDUÇÃO - ACORDO COLETIVO - INVALIDADE

A recorrente aduz serem indevidos trinta minutos extras diários decorrentes da irregular concessão do intervalo para repouso e alimentação, ao fundamento de que possui refeitório próprio, autorização decorrente de norma coletiva para o intervalo de trinta minutos e para a dispensa da marcação do ponto nos intervalos na cláusula 7 do Dissídio Coletivo. Indica violação ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal e traz arestos a cotejo.

O Regional consignou às fls. 271/273:

Concernentemente à matéria em julgamento, segundo entendo, o direito, em essência, não é transacionável decorre de norma legal de ordem pública, de caráter protetivo, biológico, que não está sujeita à negociação coletiva. Nos termos do § 3º do art. 71 da CLT, segundo interpreto a norma legal, somente é possível a redução do tempo mínimo previsto no caput do indigitado dispositivo de lei mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, e desde que a Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho constate que o estabelecimento preenche integralmente as exigências concernentes à organização dos refeitórios. Ou seja, nem mesmo a autorização normativa, nem a anuência dos empregados tornam lícita a redução do horário mínimo de intervalo sem que a tanto se tenham verificados cada um dos requisitos insertos no indigitado dispositivo celetista. A norma em questão não está abrangida nas exceções taxativamente previstas na Constituição da República, de prevalência da autonomia coletiva sobre a lei (compensação de jornada, duração da jornada para o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento e irredutibilidade salarial, CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), sendo, portanto, de atendimento imperativo, inegociável. Nesse sentido, inclusive, é a súmula 38 do TRT4ª, in verbis: INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do art. 71 da CLT. , em consonância com a orientação jurisprudencial 342 da SDI1 do TST, segundo a qual: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22.06.04. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.

Percebe-se que a Turma Regional entendeu não ser suficiente a existência de instrumentos normativos que assegurassem a redução do intervalo intrajornada, pois necessária a configuração dos requisitos exigidos no artigo 71, § 3º, da CLT, visto que as normas consolidadas são de ordem pública e não sofrem alteração pela vontade das partes, mesmo em negociação coletiva. Assim, não tendo a recorrente demonstrado possuir autorização formalizada no Ministério do Trabalho, concluiu pela invalidade da redução intervalar.

Discute-se a possibilidade de redução do intervalo previsto no artigo 71 da CLT, por meio de norma coletiva, à vista da previsão do artigo 7º, XXVI, da Carta Magna. Para bem se posicionar sobre a violação ou não ao inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal, é bom lembrar que o § 3º do artigo 71 da CLT, embora figure na Seção III, dedicada aos Períodos de Descanso, contém norma intimamente relacionada à higiene e segurança do trabalho.

Com efeito, dispõe o referido § 3º, textualmente:

O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, quando, ouvida a Diretoria de Relações de Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Essa associação do intervalo intrajornada a matéria pertinente à saúde, higiene e segurança do trabalho, atrai a aplicação do disposto no inciso XXII do artigo 7º da Constituição, em que foi considerada direito dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Significa dizer que tanto o inciso XXII do artigo 7º da Constituição como o § 3º do artigo 71 da CLT contêm normas de ordem pública, insuscetíveis de serem flexibilizadas por meio de acordos coletivos, convenções ou sentenças normativas, em relação às quais há de prevalecer o princípio da reserva legal do artigo 5º, II, da Constituição, observando-se desse modo a competência legiferante privativa da União, a teor do artigo 22, inciso I, do Texto Constitucional.

Além de a questão relativa ao intervalo intrajornada inserir-se entre as matérias ligadas à higiene, saúde e segurança do trabalho, cujas normas são classificadas como de ordem pública, acabou ganhando contorno constitucional, na conformidade do inciso XXII do artigo 7º da Constituição, a inviabilizar a flexibilização danosa ao trabalhador, por meio de distorcida negociação coletiva.

A matéria, por sinal, já se acha pacificada no âmbito deste Tribunal, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1: "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública".

Assim, não se vislumbra a ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Carta Magna, e infirma-se eventual divergência jurisprudencial com os paradigmas citados às fls. 302/304, porque superados, nos termos do § 4º do artigo 896 da CLT.

Com isso, vem à baila a Súmula nº 333 do TST, erigida à condição de requisito negativo de admissibilidade da revista, por injunção do artigo 896, alínea "a" e § 5º, da CLT.

Não conheço.

1.3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a recorrente contra a decisão do Colegiado de origem, a qual deferiu o pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, ao fundamento de que, no processo do trabalho, são plenamente aplicáveis os preceitos da Lei nº 1.060/50, por ser do Estado o dever de prestar assistência judiciária.

Sustenta a recorrente ser indevida a verba honorária, uma vez que não foram preenchidos os requisitos legais e jurisprudenciais para sua concessão. Indica afronta às Leis nºs 5.584/70 e 1.060/50, contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do TST e traz arestos para cotejo.

Em sede trabalhista não vigora o princípio da sucumbência, pelo que a verba honorária continua a ser regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estando a sua concessão condicionada estritamente ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219, ratificada pela Súmula nº 329, ambas do TST.

Vale dizer ser imprescindível que a parte esteja assistida por sindicato da categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Esse entendimento é confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST, que dispõe ser necessária para o deferimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho a ocorrência concomitante dos requisitos do benefício da justiça gratuita e da assistência por sindicato.

Dessa forma, a decisão recorrida, ao deferir os honorários advocatícios, mesmo não estando o empregado assistido por seu sindicato de classe, contrariou objetivamente as Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Do exposto, conheço do recurso, por contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do TST e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da verba honorária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema honorários advocatícios, por contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a verba honorária da condenação.

Brasília, 02 de setembro de 2009.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN
Ministro Relator

NIA: 4896846

PUBLICAÇÃO: DEJT - 11/09/2009




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