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sexta-feira, 9 de outubro de 2009

JURID - Ação ordinária. ICMS. Prestação de serviço de transporte. [09/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Ação ordinária. ICMS. Prestação de serviço de transporte. Aquisição de bens destinados a uso e consumo.


Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

Apelação cível nº 582.656-4

4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba

Apelante: Estado do Paraná

Apelante: Viação Garcia Ltda.

Apelados: os mesmos

Relator: Péricles B. de Batista Pereira

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS A USO E CONSUMO. OPERAÇÕES AQUISITIVAS REALIZADAS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - RESTRIÇÃO TEMPORAL DETERMINADA PELAS LCs nº 92/97; 99/99; 114/2002 E 122/2006. ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTABELECIMENTO ANTES DE 1º/01/2011. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. OFENSA AO PRINCIPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - INOCORRÊNCIA - NORMA CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 155, § 2º, XVII, "C", QUE NÃO IMPEDE A REGULAMENAÇÃO DO INSTITUTO POR LEI INFRACONSTITUCIONAL.

OPERAÇÕES ANTERIORES A LC Nº 87/96. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO PREVISTA PELO ART. 35, § 4º DO DECRETO 1.511/95 E PELO ART. 34, § 4º DO DECRETO Nº 3.768/94. DIREITO AO CRÉDITO QUE SUBSISTE MESMO QUE O CONTRIBUINTE OPTE PELO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. DISTRIBUIÇÃO SUCUMBENCIAL. PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO VISANDO MAJORAR HONORÁRIOS.

A Lei Complementar 87/96 permitiu a compensação do ICMS pago na aquisição de bens de uso e consumo. Todavia, impôs uma restrição temporal para a concessão desse direito, a qual foi prorrogada por leis complementares posteriores, e deve ser observada. Precedentes jurisprudenciais.

Para os fatos anteriores à LC 87/96, nos termos dos Decretos Estaduais nº 3.768/94 e nº 1.511/95 é possível a apropriação de créditos relativos a ICMS oriundos da aquisição de bens destinados a uso e consumo do estabelecimento prestador de serviço de transporte interestadual.

A pretensão fiscal em excluir integralmente os créditos adquiridos em tais operações, pelo fato de o contribuinte ter optado pela utilização do benefício da redução da base de cálculo, afronta o princípio da não-cumulatividade do imposto, pois que tal benefício não se assemelha ao disposto no art. 155, § 2°, II da Constituição Federal.

Para preservar o valor da moeda e evitar o enriquecimento sem causa do fisco, independentemente de previsão legal, é inafastável a incidência da correção monetária sobre os créditos de ICMS.

O crédito de ICMS e a correção monetária sobre tal direito, decai em 5 anos, nos termos do Decreto 20.910/32, sendo afastada a incidência do art. 165 do CTN, pois que a situação não se identifica com a repetição de indébito.

Recurso da autora parcialmente provido.

Recurso do Estado: prejudicado

RELATÓRIO

A sentença julgou improcedente o pedido destinado ao reconhecimento de crédito de ICMS, condenando a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, § 4º do CPC (fls. 1464/1470).

O Estado do Paraná apresenta apelação, postulando a majoração dos honorários advocatícios (fls. 1472).

Por seu turno, Viação Garcia Ltda, interpõe apelo (fls. 1479), sustentando, em preliminar, a inocorrência de prescrição (pois que deve ser considerada a conhecida regra dos cinco mais cinco, pelo fato do imposto ser lançado por homologação), e, no mérito, defendendo a legalidade do crédito de ICMS sobre as entradas tributadas, mesmo que a contribuinte tenha se valido do sistema de redução da base de cálculo. Sobre tal crédito, postula ainda, a correção monetária.

Apresentadas as devidas respostas (fls. 1511 e 1547), o Ministério Público entendeu desnecessário a manifestação de mérito (fls. 1566 e 1574).

VOTO

De início, cumpre estabelecer as regras para incidência da prescrição, para o caso não tendo aplicação a tese apelante de cinco mais cinco anos, pois não se trata de repetição de indébito, mas de creditamento do ICMS em conta gráfica, pelo que deve-se atender à prescrição ditada no Decreto n° 20.910/32.

Na verdade, cabe esclarecer que o decurso do prazo de cinco anos entre o fato gerador do crédito e seu aproveitamento em escrita contábil leva à decadência, pois importa na perda do próprio direito.

Isto porque o presente caso não trata de repetição de indébito (cuja prescrição regula-se pelo CTN), mas do direito de contabilidade do creditamento do ICMS, circunstância essencialmente diversa daquela (existente para a devolução de tributo indevidamente pago).

O tributo era devido no exato montante em que foi recolhido, havendo apenas a discussão sobre sua contabilização e conseqüente atualização monetária em favor da empresa, e essas circunstâncias não fazem parte do lançamento que visa apurar o tributo, mas, em tese, do sistema de compensação, existente para a garantia do princípio da não-cumulatividade.

Assim sendo, inteiramente descabida é a discussão a respeito da prescrição prevista no Código Tributário Nacional para a repetição de indébito, como também já decidiu o STJ (negritos não são dos originais):

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - CREDITAMENTO DO IPI DOS INSUMOS E MATÉRIA-PRIMA - PRESCRIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS.

1. Questão jurídica que, não se identificando com repetição de indébito, afasta a incidência do art. 165 do CTN e, em conseqüência, a contagem do prazo prescricional consagrada pela jurisprudência para os lançamentos por homologação "cinco mais cinco".

2. Prescrição qüinqüenal da ação que pretende reconhecer o direito ao creditamento escritural...." (RESP 449768 / PRMinistra ELIANA CALMON; DJ 04.08.2003)

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDOS CREDORES ESCRITURAIS. DECISÃO DA MATÉRIA (MESMO QUE EM SEDE DO ICMS, APLICÁVEL À ESPÉCIE) PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICAÇÃO DA CORREÇÃO PRETENDIDA. PRECEDENTES.

1. A Primeira e a Segunda Turma e a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento de que, nas ações que visam ao reconhecimento do direito ao creditamento escritural do IPI, o prazo prescricional é de 5 anos, sendo atingidas as parcelas anteriores à propositura da ação." (RESP 462254 / RS Ministro JOSÉ DELGADO; DJ 16.12.2002)

Destarte, pode ser acolhida em parte a pretensão da Fazenda, para se limitar o direito de crédito aos cinco anos anteriores aos atos contábeis tendentes ao aproveitamento do ICMS, e não ao ajuizamento da ação, pois que daqueles atos teve conhecimento a Fazenda, lavrando autos de infração noticiados na inicial.

Em outras palavras, a autora se utilizou das GIAS para denunciar o direito que acreditava ter sobre créditos do ICMS, devendo ser contados os cinco anos anteriores à tais denúncias, excluindo-se os eventuais direitos atingidos pela decadência. Assim, por exemplo, na GIA de abril de 2000 (objeto do auto de fls. 43), somente poderia pretender os créditos posteriores a maio de 1995 (fato que será superado pelo posterior reconhecimento do direito somente após agosto de 1994).

Uma vez indeferidos os pretensos créditos de ICMS, pelas autuações fiscais, pode a contribuinte valer-se de ação judicial para obter o reconhecimento do direito e, conseqüentemente, a anulação das glosas, neste aspecto tendo incidência o prazo prescricional de cinco anos.

Esta prescrição não se verificou, pois a ação foi ajuizada em 04/10/2004 e a autuação fiscal mais antiga data de 30 de maio de 2000.

Quanto ao mérito do recurso, cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS provenientes da aquisição de produtos utilizados pela empresa apelante em suas atividades (tais como, combustíveis, lubrificantes, pneus, peças e demais matérias destinados à manutenção da frota), ou seja, da aquisição de bens destinados ao uso e consumo, sem as limitações impostas por legislador infraconstitucional, assim classificados os insumos.

Cumpre ressaltar, inicialmente, que a pretensão da recorrente deve ser examinada de acordo com a legislação que disciplinava a matéria à época da concretização das operações referentes ao imposto cobrado, visto que ao fato gerador pretérito, já consumado, não se aplica a legislação tributária cuja vigência iniciou-se posteriormente, conforme o estatuído pelos arts. 105 e 116 do Código Tributário Nacional.

Destarte, conforme se infere da própria inicial os fatos que descrevem a conduta tributável ocorreram de março de 1989 a dezembro de 1998, ou seja, sob a égide do Convênio do ICMS nº. 66/1988 do CONFAZ, da Lei Estadual nº. 8.933/1989 e dos Decretos Estaduais nºs. 1966/1992, 3.768/1994 e 1.511/1995, o qual aprovou o Regulamento de ICMS, e, posteriormente, pela Lei Complementar n° 87/96 e Lei estadual 11.580/96.

Quanto aos fatos ocorridos após a vigência da Lei Complementar nº 87/96, observa-se no art. 20, que restou assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Entretanto, com o advento das Leis Complementares 92/1997, 99/1999, 114/2002 e 122/2006, este benefício foi postergado pelas sucessivas limitações decorrentes das novas redações que imputaram ao artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, assim determinando:

Art. 33 Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I - I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2000; (Redação dada pela LC 92/1997)

I - I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2003; (Redação dada pela LC 99/1999)

I - I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2007; (Redação dada pela LC 114/2002)

I - I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; (Redação dada pela LC 122/2006)

Tem-se que o direito ao creditamento do ICMS pago na aquisição de bens para o uso e consumo ou ativo permanente foi postergado para o dia 1º de janeiro de 2011, em razão da nova redação do inciso I do artigo 33 da Lei complementar nº 87/96.

É fato que a LC 87/96 permite o creditamento de ICMS sobre bens adquiridos para uso e consumo (art. 20), mas, o inciso I do artigo 33, com redação dada pela LC 122/2006, prescreve que só terá direito a este crédito, pago por ocasião da aquisição de bens destinados ao uso e consumo e do ativo permanente, mercadorias cujo ingresso se opere a partir de 1º/01/2011.

Convém lembrar que as disposições legais utilizadas para o deslinde da causa não afrontam o princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal, pois, os bens adquiridos pela empresa passaram a integrar seu patrimônio, vez que, utilizados em seu processo produtivo-industrial, não se tendo notícias de posterior comercialização. Assim, no caso, não haverá saída posterior do bem ou mercadoria.

O aludido dispositivo prevê a hipótese de compensação do imposto pago em uma operação relativa à circulação de mercadoria com o montante cobrado nas posteriores.

Ocorre que, em se tratando de bens destinados à utilização da empresa na execução de suas atividades comerciais, e não à circulação de mercadorias, não há que se falar em cumulatividade do tributo, pois que inexistirá a "operação posterior", vale dizer, não haverá "saída" da mercadoria.

Ainda, a aplicação do art. 20 da Lei Complementar 87/1996 fica limitada pelo artigo 33 da mesma lei, o que impede a pretensão de se creditar do ICMS pago, sendo esta limitação autorizada pelo art. 155, § 2º, inciso XII, "c" da CF, que dispõe caber à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto.

Sobre o assunto, válido é destacar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 102/00. CRÉDITO DE ICMS. LIMITAÇÃO TEMPORAL À SUA EFETIVAÇÃO. VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI-MC n. 2.325, DJ de 4.10.04, fixou entendimento no sentido de não ser possível a compensação de créditos de ICMS em razão de operações de consumo de energia elétrica ou utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do próprio estabelecimento.

2. As modificações nos artigos 20, § 5º, e 33, da Lei Complementar n. 87/96, não violam o princípio da não-cumulatividade. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR nº 461.878/MG; rel. Ministro Eros Grau; j. 17.06.2008, DJe 142).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS A CONSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO. PROVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1. Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento.

2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes.

3. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil.

4. Correção Monetária. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgRg 602998/MG, da 2ª Turma do STF, Rel. Min. Eros Grau; DJ 01.06.2007).

Essa Segunda Câmara Cível já se pronunciou a respeito do tema, no julgamento da Apelação Cível nº 382.239-9, assim ementada:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO DENEGADO. DECADÊNCIA. INCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DO ICMS PAGO EM COMPRAS DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONVÊNIO 66/88. RESTRIÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELAS LEIS COMPLEMENTARES 87/96, 92/97, 99/99, 114/05 E 122/06, OBSERVADA PELA LEI ESTADUAL 11.580/96. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA.

1. No mandado de segurança preventivo não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.

2. A vedação imposta no Convênio 66/88, não viola o princípio da não cumulatividade porque nos bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento comercial ou produtos necessários ao exercício de suas atividades, não há a chamada "circulação" de mercadoria ou serviço para fins de creditamento do ICMS.

3. A Lei Complementar 87/96 permitiu a compensação do ICMS pago na aquisição de bens destinados a compor o ativo permanente da empresa ou para uso e consumo. Todavia, impôs uma restrição temporal para a concessão desse direito, a qual foi prorrogada por leis complementares posteriores, e que deve ser observada. Precedentes jurisprudenciais.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, MANTENDO-SE A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO NA APRECIAÇÃO DO MÉRITO. (TJPR - Apelação Cível nº 382.239-9, rel. Des. Valter Ressel, j. 10.07.2007).

No mesmo sentido, decidiu esse Tribunal:

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE USO E CONSUMO. LEI COMPLEMENTAR 87/1996 E ALTERAÇÕES POSTERIORES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE SAÍDA DO BEM OU MERCADORIA. A vedação ao creditamento do ICMS na aquisição de bens para uso, consumo ou ativo permanente não viola o princípio da não-cumulatividade do tributo, consagrado no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, uma vez que no presente caso não haverá saída posterior do bem ou mercadoria. RECURSO DO APELANTE 1 PROVIDO. RECURSO DO APELANTE 2 PREJUDICADO. SENTENÇA ALTERADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO". (TJPR - Apelação Cível e Reexame Necessário nº 429.307-4; Primeira Câmara Cível, rel. Desª Vilma Régia Ramos de Rezende, j. 18.03.2008).

"DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRIBUTO PAGO EM OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS PARA USO E CONSUMO. OPERAÇÕES ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONVÊNIO ICM 66/88. AQUISIÇÕES APÓS A VIGÊNCIA DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR. RESTRIÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELAS LEIS COMPLEMENTARES NºS. 92/1997, 99/1999, 114/2002 E 122/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. INOCORRÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 155, § 2º, XII, C, QUE NÃO IMPEDE A REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO POR LEI INFRA-CONSTITUCIONAL. APELO DESPROVIDO. Inexiste afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I), as operações que tenham por fim a aquisição de bens ocorrida sob a égide da Lei Complementar nº 87/96, a serem empregados no processo de produção, pois os bens destinados ao ativo fixo e consumo integram o patrimônio da empresa, fato este que descaracteriza a cumulatividade tributária, uma vez que não haverá "saída" dos referidos bens.". (Apelação Cível nº 507.435-1, Primeira Câmara Cível, rel. Desª Dulce Maria Cecconi, j. 09.09.2008).

Destarte, não se pode reconhecer o creditamento pretendido pela autora, após a vigência da LC 87/96.

Para os fatos anteriores (e não atingidos pela decadência de cinco anos, anteriores ao lançamento em GIA), os créditos adquiridos em decorrência da aquisição de bens destinados a uso e consumo, a princípio, e como regra geral, também não poderiam ser aproveitados para fins de compensação.

É o que dispunha o Convênio nº 66/88, que vigorou até a edição da LC nº 87/96, "não implicará crédito para a compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: a entrada de bens destinados a consumo ou integração no ativo fixo do estabelecimento"(art. 31, II).

A Lei de ICMS vigente à época, Lei 8.933/89, por sua vez, em seu artigo 39, II, reforçou a vedação imposta pelo Convênio, ao prever que "não implicará crédito para a compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: II - a entrada de bens destinados a uso e consumo ou para integrarem o ativo fixo do contribuinte".

Fazendo menção a esse dispositivo legal, de igual forma, o RICMS (Decreto nº 1.551/95), dispunha em seu art. 63, inciso II que "não implicará crédito pra compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: a entrada de bens destinados a uso e consumo ou para integrarem o ativo fixo do contribuinte."

No entanto, em relação aos estabelecimentos prestadores de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, como no caso da apelante, o Regulamento de ICMS traz uma exceção à regra que veda o creditamento sobre a aquisição de insumos. É o que se depreende do art. 35, § 4º:

"Art. 35. O imposto será não-cumulativo e o valor a recolher será o resultado da diferença a maior entre o devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e o montante cobrado nas anteriores, apurado por um dos seguintes critérios (Convênio ICM 66/88, art. 28; Lei 8.933/89, art. 35):

§ 4º O estabelecimento prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado - CAD/ICMS, que não optar pela redução da base de cálculo prevista nos itens 21 e 22 da Tabela I do Anexo II deste Regulamento, poderá apropriar-se do crédito do imposto das operações tributadas de aquisição de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluídos, pneus, câmaras de ar e demais materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção da frota, inclusive de limpeza, efetivamente utilizados na prestação de serviço iniciado neste Estado.

De igual forma, em relação aos bens adquiridos e destinados à manutenção do sistema de transportes da contribuinte (combustíveis, lubrificantes, pneus, peças e demais materiais destinados à manutenção da frota), o art. 34 do Decreto Estadual nº. 1.966/1992, alterado pelo art. 1º do Decreto Estadual nº 3.768/1994, estabelece:

"§ 4º O estabelecimento prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal inscrito no CAD/ICMS, que não optar pela redução da base de cálculo prevista nos itens 6 e 7 da Tabela I do Anexo II deste Regulamento, poderá apropriar-se do crédito do imposto das operações tributadas de aquisição de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluídos, pneus, câmaras de ar e demais materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção da frota, inclusive de limpeza, efetivamente utilizados na prestação de serviço iniciado neste Estado."

Como conseqüência da aplicação de tais dispositivos, possui a recorrente o direito de efetuar a compensação de créditos decorrente da aquisição de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluídos, pneus, câmaras de ar e demais materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção da frota, inclusive de limpeza, efetivamente utilizados na prestação de serviço iniciado neste Estado.

Cumpre frisar, entretanto, que tal direito se dá apenas em relação às operações efetivadas após a vigência do Decreto nº 3.768/94, ou seja, a partir de agosto de 1994.

Tal interpretação já foi adotada por esta Câmara Cível:

TRIBUTÁRIO - ICMS - EMPRESA TRANSPORTADORA - AÇÃO DECLARATÓRIA - DIREITO A CREDITAMENTO ESCRITURAL - TRIBUTO SOBRE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS, PEÇAS E OUTROS INSUMOS - PERÍODO DE JANEIRO/92 A DEZEMBRO/96 - OPÇÃO PELA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE - PLEITO JULGADO IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU - ARTIGO 155, § 2º, I E II, CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI ESTADUAL N. 8.933/89 - SUPERVENIENTE DECRETO N. 3.768/94 - DIREITO QUE SE RECONHECE SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DESTE ÚLTIMO DIPLOMA - CORREÇÃO MONETÁRIA - DESCABIMENTO POR SE TRATAR DE CRÉDITOS MERAMENTE ESCRITURAIS - ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - AJUSTE NA DISPOSIÇÃO SUCUMBENCIAL EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJ/PR, 2ªCC, Acórdão nº 25228, Rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira, DJ: 12/08/2005)

Outrossim, como visto neste julgado, o fato de o contribuinte ter optado pela redução da base de cálculo, a despeito do disposto no art. 35, § 4º do RICMS, bem como no art. 34 do Decreto 3.768/94, não impede o creditamento, especialmente o feito de maneira proporcional à mencionada redução, como no presente caso, conforme constatação da perícia.

Isto porque, diversamente do que defendeu o Estado do Paraná em sua contestação, o instituto da redução de base de cálculo não se assemelha às hipóteses de isenção ou não-incidência, as únicas que impedem o lançamento de crédito tributário nos termos do art. 155, § 2º, II da CF.

Sobre o tema, já decidiu esta Câmara:

"Tributário. Execução fiscal. Embargos. ICMS. Prestação de serviço de transporte. Redução da base de cálculo. Utilização de créditos anteriores. Vedação. Ilegalidade. Princípio da não-cumulatividade. Ofensa.

A pretensão fiscal de excluir integralmente o crédito de ICMS adquirido em operações anteriores, afronta o princípio da não-cumulatividade do imposto, pois que a hipótese dos autos (benefício fiscal consistente na redução da base de cálculo), não se assemelha ao disposto no art. 155, § 2°, II da Constituição Federal. Recurso provido." (Apelação Cível n° 154.557-7, julgada em 23 de junho de 2004)

Deste julgado, aproveita-se a mesma fundamentação para o presente caso, onde a conduta fiscal ofendeu o constitucional princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, pois que o não creditamento (ou estorno do crédito) somente pode ocorrer nas hipóteses previstas no art. 155, § 2°, II da CF.

O benefício fiscal aplicado ao caso (redução da base de cálculo), não se equipara às hipóteses de isenção ou não incidência previstas naquela norma, nem mesmo parcial ou condicionalmente, posto que diversas as naturezas jurídicas destes institutos, como pacificado no STF:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. Lei estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido." (RE 240395 AgR /RS; Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 28/05/2002)

"ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas "a" e "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão." (RE 161031/MG; Min. MARCO AURELIO; Julgamento: 24/03/1997)

Como a redução da base de cálculo não se configura isenção parcial, torna-se ilegítima a vedação ao creditamento se o contribuinte optar pelo benefício da redução da base de cálculo.

E, mesmo que se considerasse a redução da base de cálculo como isenção parcial, a vedação ao crédito também deveria ser parcial, pois que não se poderia negar tal direito em relação à aplicada base de cálculo (exatamente como o Estado procede em relação aos créditos da cesta básica, onde admite o creditamento proporcional, e não integral).

Para o caso, nota-se, ainda, que o pedido é formulado na proporcionalidade do crédito fiscal, nos mesmos patamares da redução da base de cálculo, sendo justo se deferir a pretensão nestes termos, pois que não se identifica ilegalidade no aproveitamento deste crédito ao mesmo tempo em que se utiliza a base de cálculo reduzida.

Isto porque, o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS garante o direito de crédito, não sendo ilegítimo o recebimento de outro benefício, previsto em lei estadual (redução da base de cálculo).

Assim, mesmo que a pretensão fiscal esteja amparada em normas legais aptas para a regulamentação do ICMS (Convênios n° 66/88; 38/89, formalizados em obediência ao disposto no art. 34, § 8° do ADCT), não se pode admitir a prevalência destas normas sobre a Constituição Federal, no que diz respeito às hipóteses de não manutenção do crédito pelo contribuinte.

Apesar de parte da jurisprudência deste Tribunal amparar a pretensão do Estado (v.g., Ac. n. 13.249 - 1ª C. Cív. - Rel. Des. Oto Sponholz; Ac. n. 14.946 - 4ª C. Cív. - Rel. Des. Dilmar Kessler), destaca-se a existência de julgados contrários, mais recentes e de acordo com a orientação do STF:

"Apelação cível - Execução fiscal - Embargos do devedor - Procedência - Tributário - Direito à compensação do crédito de ICMS nas operações com produtos da cesta básica - Hipótese de redução da base imponível - Não caracterização como espécie de isenção - Direito reconhecido - Recurso provido em parte, unicamente para afastar a intempestividade do apelante, mantida no mais a decisão recorrida." (1ª Câmara Cível; Des. Waldomiro Namur; julg: 27/04/2004)

"Apelação cível - Reexame necessário - Tributário - Direito à compensação do crédito de ICMS nas operações com produtos da cesta básica - Hipótese de redução da base imponível - Não caracterização como espécie de isenção - Direito reconhecido - Normas proibitivas do creditamento integral manifestamente inconstitucionais - Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal. 1. A redução na base imponível e a isenção são institutos diversos do direito tributário, sendo assim, não se confundem. Na isenção inexiste o dever tributário por vontade do legislador, enquanto que na redução da base imponível ou da alíquota, a obrigação tributária subsiste, contudo, o quantum debeatur será diminuído por força de política extrafiscal, como é o caso das mercadorias componentes da cesta básica. 2. As únicas exceções ao principio da não-cumulatividade, estão expressamente disciplinadas na Constituição Federal (art. 155, § 2., inc. II). Normas infraconstitucionais que limitem a compensação do crédito, afora as exceções previstas, são manifestamente inconstitucionais, porquanto, nenhuma norma pode afrontar a lei maior. Sendo assim, imperioso o afastamento das normas impeditivas do exercício do direito". Processual civil - Honorários de advogado em execução fiscal, quando o vencedor ou contribuinte. Fixação da verba honorária levando-se em conta os parâmetros estabelecidos no § 4., do artigo 20, do Código de Processo Civil." (1a. Câmara cível; Des. Ulysses Lopes; julg: 02/03/2004; ac. 23867)

Ainda neste sentido:

"ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE -MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. CONFLITA COM O PRINCÍPIO DE NÃO-CUMULATIVIDADE NORMA VEDADORA DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. O FATO DE TER-SE A DIMINUIÇÃO VALORATIVA DA BASE DE INCIDÊNCIA NÃO AUTORIZA, SOB O ÂNGULO CONSTITUCIONAL, TAL PROIBIÇÃO. OS PRECEITOS DAS ALÍNEAS 'a' E 'b' DO INCISO II DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SOMENTE TÊM PERTINÊNCIA EM CASO DE ISENÇÃO OU NÃO-INCIDÊNCIA, AO QUE VOLTADAS À TOTALIDADE DO TRIBUTO, INSTITUTOS INCONFUNDÍVEIS COM O BENEFÍCIO FISCAL EM QUESTÃO"( RE 161031 / MG Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ DATA-06-06-1997 PP-24881)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - TRIBUTÁRIO - LEI ESTADUAL - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - BENEFÍCIO FISCAL - CRÉDITO - VEDAÇÃO - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - OBSERVÂNCIA - Lei Estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido. (STF - RE-AgR 240395 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 02.08.2002 - p. 101

Cabe, agora, resolver a solicitada correção monetária sobre referido crédito de ICMS.

Neste ponto, o entendimento desta Câmara:

"Tributário. ICMS. Substituição tributária. Revenda de veículos. Redução da base de cálculo não aplicada. Recolhimento a maior. Creditamento. Legitimidade. Correção monetária devida. Nulidade da sentença. Inocorrência. Honorários advocatícios. Fazenda Pública vencida. Apreciação eqüitativa.

Legítimo é o creditamento de ICMS correspondente ao tributo pago indevidamente, pela não observância da redução da base de cálculo prevista no Convênio 132/92 - CONFAZ, fato que levou a contribuinte a recolher quantias superiores à devida na substituição tributária.

Para preservar o valor da moeda e evitar o enriquecimento sem causa do fisco, independentemente de previsão legal, é inafastável a incidência da correção monetária sobre os créditos de ICMS. (Apelação Cível n° 166.944-1,julgada em 06 de abril de 2005).

De fato, a compensação de débitos e créditos efetivada no período mensal de apuração, faz-se pelos valores nominais, pouco importando o dia (dentro do mês) em que foi efetivado cada um dos fatos geradores.

Até este momento, também o crédito da Fazenda Pública não sofre incidência de qualquer indexação.

Ocorre que, ao final do período, o contribuinte informa as operações que efetivou e, havendo saldo em favor do fisco, deve imediatamente recolher o tributo devido, que se encontrará constituído por estas informações (GIA).

Não fazendo o recolhimento neste momento, estará sujeito à aplicação não só da correção monetária, mas também de outros encargos previstos em lei, como os juros e a multa.

Pois bem, se a correção monetária incide a favor da Fazenda a partir do encerramento do período (com a declaração do contribuinte, que constitui o tributo), inexiste motivo para se recusar a mesma prática em favor do contribuinte que não aproveita todos os seus créditos no mesmo período.

Vale dizer que, se ao final do período o saldo for favorável ao contribuinte (ou quando a Fazenda não permitiu o creditamento no momento oportuno, ou porque o contribuinte desconhecia esse direito), como o aproveitamento deste direito somente terá vez no período subseqüente, justa é a aplicação da correção monetária, para se evitar os efeitos da desvalorização da moeda e manter a paridade de tratamento com os créditos fazendários.

O crédito do fisco é acertado no mesmo mês (com o pagamento), enquanto que aquele pertencente ao contribuinte é transposto para período posterior, aplicando-se a correção monetária para se evitar o enriquecimento indevido do Estado.

Esta conduta, independe de lei autorizadora, pois que encontra sua base nos princípios de eqüidade, isonomia, e não-cumulatividade do tributo, visando evitar o perecimento de parte do direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte.

Este Tribunal mantém o mesmo entendimento:

"CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA - PARA QUE NÃO VIOLEM OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA NÃO CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS, OS CRÉDITOS DO ICMS APURADOS OU A APURAR QUE O TENHA O CONTRIBUINTE, MESMO QUE ANTERIORES À EDIÇÃO DO DECRETO 2.944/93, DEVEM SER ATUALIZADOS PELA VIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

Independentemente de previsão legal, a correção monetária será sempre devida, pois, como visto, a compensação não foi realizada de imediato, o decurso do tempo retira o valor de compra da moeda. Se o fisco faz incidir correção monetária nos seus créditos, por igual razão deve pagá-la em seus débitos." (TJPR - 1ª C.C., Ap. Cív. 156.343-1, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Rodrigues, julg. 21.09.2004).

"É predominante o entendimento jurisprudencial no âmbito das turmas do STJ, especializadas em direito tributário que, em se tratando de creditamento extemporâneo de ICMS pela entrada de mercadoria no estabelecimento do contribuinte, este tem direito à correção monetária dos respectivos valores encontrados para fim de compensá-los com o débito apurado. A correção monetária do crédito tributário aproveitado é conseqüência do princípio que proíbe o enriquecimento ilícito do Estado, em detrimento do contribuinte, beneficiando-se da inflação por ele próprio não controlada (STJ REsp. 90.106/SP - 1ª turma - Rel. Min José Delgado - 11/06/96)." (TJPR - Ap. Cív. e Reex. Nec. 125.837-5, Acórdão nº 22.789, 1ª Câmara Cível, Rel. Juiz Airvaldo Stela Alves, julg. 11.03.2003).

Efetivamente, é cabível a correção monetária, mesmo em se tratando de crédito escritural, feito de maneira extemporânea por impedimento do Fisco, pois nada acrescenta ao direito, apenas atualizando sua expressão numérica.

Pela solução adotada nesta instância deve ser reformada a sentença para garantir o direito de crédito proporcional da apelante, devidamente atualizado pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda Estadual, oriundo da aquisição de bens destinados a uso e consumo, com utilização do benefício da redução da base de cálculo, até novembro de 1996, e que foram lançados em GIA, observado o prazo decadencial de cinco anos.

Obviamente, a apuração do exato montante destes créditos demandará liquidação, a ser feita conforme os parâmetros agora definidos, servindo o resultado para legitimar em parte o lançamento contábil da autora e, conseqüentemente, destituir na mesma parte, o crédito tributário objeto de autuação fiscal, sem prejuízo da exigibilidade do saldo devedor restante.

Por fim, pelo resultado final da demanda, distribui-se igualmente a responsabilidade sucumbencial, compensando-se os honorários, restando prejudicado o recurso do Estado, que visava apenas a majoração desta verba.

Nestas condições, dou parcial provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, de forma a garantir o direito de utilização dos proporcionais créditos de ICMS, não abrangidos pela decadência (contada anteriormente à denúncia em GIA) até novembro de 1996, monetariamente atualizados pelos mesmos índices utilizados pelo Estado, condenando cada parte ao pagamento de 50% das custas, e declarando compensados os honorários, restando prejudicado o recurso do Estado.

Decisão

ACORDAM os julgadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso da Viação Garcia Ltda, e julgar prejudicado o do Estado do Paraná, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Desembargadores Lauro Laertes de Oliveira e Antonio Renato Strapasson.

Curitiba, 29 de setembro de 2009

Péricles Bellusci de Batista Pereira
Juiz Relator




JURID - Ação ordinária. ICMS. Prestação de serviço de transporte. [09/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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