Jurisprudência Tributária
ICMS. Operações de exportação. Imunidade. Creditamento.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Cível
21ª Câmara Cível
Nº 70030634570
Comarca de Porto Alegre
APELANTE AIMORE COUROS LTDA
APELADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. CREDITAMENTO. MERCADORIAS DESTINADAS A USO E CONSUMO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIERARQUIA DE LEIS.. APLICAÇÃO DO ART. 155, PARÁGRAFO 2º, X, "A" DA CF, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.
I- A lei não pode diminuir, reduzir, retardar, anular ou limitar o direito ao creditamento de ICMS, por ser direito público subjetivo constitucional assegurado a quem pratica operação mercantil.
II- O abatimento do imposto pago na operação anterior é obrigatório, e o contribuinte tem o direito de solver por compensação, no todo ou em parte, o débito tributário seja decorrente da operação seguinte, seja quando não haja operação posterior por cessada a circulação tributária cuidando-se de ICMS relativo à entrada de bens destinados a integrarem o ativo fixo do estabelecimento. É direito que decorre do princípio geral da não-cumulatividade e se impõe a todos, salvo as hipóteses de isenção e de não incidência, exceções constitucionais (CF. art. 155, parágrafo 2º, II, a) que por isso devem ser interpretadas restritivamente.
III- O art. 155, parágrafo 2º, X, "a" da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores
Preliminar rejeitada. Apelo provido. Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso, nos termos dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente e Revisor) e Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2009.
DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto por AIMORÉ COUROS LTDA. em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL.
A d. sentença denegou a segurança.
Irresignado, o impetrante recorre. Refere ser uma sociedade empresária limitada, que produz e vende mercadorias no mercado externo e interno. Assevera a inaplicabilidade das regras constantes no art. 33, I da Lei Complementar 87/96, nas operações de exportação. Afirma que não pretende qualquer declaração de inconstitucionalidade da lei antes referida, mas tão-somente que a mesma seja interpretada em conformidade com a Constituição Federal, principalmente com as alterações da Emenda Constitucional nº 42/2003. Defende a existência de imunidade nas exportações. Requer não seja aplicado o art. 170-A do CTN, para que "não precise aguardar o trânsito em julgado da presente ação, caso obtenha decisão judicial favorável garantido-lhe o direito de escriturar e compensar os créditos de ICMS ora pretendidos".
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 202/210).
Neste grau de jurisdição, o Ministério Público suscita preliminar e manifesta-se pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)
Cuida-se da tão conhecida quanto debatida questão do aproveitamento de créditos de ICMS cobrados na aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo, que tem como razão de ser o princípio constitucional específico da não-cumulatividade contido no artigo 155, parágrafo 2º, I do Constituição Federal.
E sob este prisma, aqui tido como premissa, que há de ser apreciada a questão ora posta, que assume contornos de maior relevo posto de exportação para o exterior as operações subseqüentes realizadas pela Apelante, e por tal, ao abrigo da imunidade .
Pela regra constitucional anterior (art. 23, II da E.C. 1/69) a não-cumulatividade dependia de intermediação legislativa. Já a Constituição de 88, por seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, não delegou ao legislador ordinário traçar o perfil da não-cumulatividade. Por isso, nem a lei complementar, nem a lei ordinária, tampouco convênio ou ato administrativo podem dispor livremente sobre este instituto, intervindo no conteúdo ou no alcance da regra da não cumulatividade, nem impor limites temporais ao seu desfrute, se não que apenas fixar o mecanismo, o método ou a forma com que se implementa (CF, artigo 155, parágrafo 2º, XII, c ). O direito ao creditamento, portanto, surge com a entrada em vigor do atual sistema tributário constitucional, isto é, em 05 de março de 1989 (ATCT - art. 34).
A lei, assim sendo, não pode diminuir, reduzir, retardar, anular ou limitar o direito ao creditamento, por ser direito público subjetivo constitucional assegurado a quem pratica operação mercantil. O abatimento do imposto pago na operação anterior é obrigatório, e o contribuinte tem o direito de solver por compensação, no todo ou em parte, o débito tributário decorrente da operação seguinte; também quando não há operação posterior nem se trate de mercadoria, na hipótese do imposto pago na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, ao uso ou ao consumo, como é o caso, em parte. Assim, o direito ao creditamento, que decorre do princípio geral da não-cumulatividade, se impõe a todos, salvo as hipóteses de isenção e de não incidência, exceções constitucionais (CF. art. 155, parágrafo 2º, II, a) que por isso devem ser interpretadas restritivamente, segundo lição de Carlos Maximiliano: "INTERPRETAM-SE ESTRITAMENTO OS DISPOSITIVOS QUE INSTITUEM EXCEÇÕES ÀS REGRAS GERAIS FIRMADS PELA CONSTITUIÇÃO" (Hermenêutica e Aplicação do Direito - pág. 313 - Forense - nona edição).
Por isso, se negado, o contribuinte pode, com base exclusivamente na Constituição, fazer valer seu direito constitucional à não-cumulatividade.
De dizer-se, por conseqüência, o Convênio 66/88 malferiu a Constituição com criar, no artigo 31, II e III, restrições ao princípio da não-cumulatividade. A possibilidade de abatimento , não bastasse a previsão constitucional, vem agora prevista na Lei Complementar 87/96 que estipula em seu artigo 20, " caput":
" art. 20- Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação."
À propósito, observa Roque Antônio Carrazza:
" .... não se está ,aqui, diante de uma ampliação do alcance do princípio da não-cumulatividade do ICMS, mas, apenas, da remoção de uma inconstitucional limitação a ele imposta pelo Convênio 66/198.
Este, a nosso ver, o grande mérito do art. 20, caput.
Infelizmente, há quem daí queira retirar conseqüências que, em termos estritamente técnicos, inexistem, como, por exemplo, de que foi este dispositivo que instituiu o direito ao aproveitamento dos créditos provenientes das aquisições para o ativo fixo do contribuinte.
(....)
Para facilitar nosso raciocínio, tomemos isoladamente o teor do art. 20 da Lei Complementar 87/1996.
De duas, uma: ou ele, contemplando o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, é inconstitucional, por dilargar o alcance do princípio da não-cumulatividade, ou, dado seu caráter meramente declaratório, apenas explicitou o que, neste particular, já se encontrava implícito na Lei Maior.
Em função de tudo o que expusemos, afirmamos, sem receio de erro, que esta última disjuntiva é a correta.
Logo, tal direito de crédito sempre existiu. A Lei Complementar 87/1996 apenas veio trazer à clara luz do dia o que já se encontrava fixado - ainda que de modo transverso- na Carta Magna.
Vai daí que o benefício em tela é anterior à própria edição da Lei Complementar 87/1996, já que existe desde a entrada em vigor do atual sistema constitucional tributário brasileiro, ou seja, desde 5.3.1989.
O precitado art. 20 da Lei Complementar 87/1996 apenas veio roborar nossa tese: é inconstitucional a legislação que, de qualquer modo, impede o contribuinte de creditar-se do ICMS que incidiu sobre mercadorias, bens ou serviços, inclusive sobre os bens adquiridos para uso, consumo ou ativo permanente de seu estabelecimento." ( ICMS - Malheiros - décima terceira edição - págs. 400/403).
Em que pese explicitar o comando constitucional, não andou bem a Lei Complementar 87 ao editar o artigo 33, incisos I e III com o que, como se pudesse, fixou datas para o pleno desfrute de um direito preexistente, assegurado desde a vigência do atual sistema tributário constitucional; de igual modo as Leis Complementares 92/97. 99/99, 102/00, 114/02 e 122/06, que vem sucessivamente dilargando o prazo para o aproveitamento do crédito, que agora está para 1º de janeiro de 2011.
Tenho, pois, que o princípio da não-cumulatividade independe de mediação e o exercício do direito de crédito dele decorrente pode se dar irrestritamente e a qualquer tempo desde a vigência das normas constitucionais tributárias e não da legislação complementar, respeitado o prazo decadencial.
Com sobradas razões quando a operação ou as operações subseqüentes destinem mercadorias para o exterior.
Com efeito, dispõe o art. 155, parágrafo 2º, X, "a" da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003:
"Art. 155- Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior:
(...)
Parágrafo 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores:
(...)."
A "ratio essendi" da citada norma constitucional está em conferir incentivo adicional às operações de exportação para o exterior, pois além de não as submeter à incidência do ICMS, viabiliza a utilização dos créditos relativos às operações anteriores.
Para Roque Antônio Carrazza, "a imunidade em tela alcança não só o exportador imediato da mercadoria ou o prestador de serviços de transporte ou de comunicação a destinatários localizados no exterior, como todos quantos tornaram possíveis tais fatos.
(...)
Logo, a interpretação teleológica do art. 155, parágrafo 2º, X, "a", da CF, leva-nos à irretorquível conclusão de que a imunidade ali prevista abrange as pessoas que contribuem para que se perfaça a venda, para o exterior, da mercadoria ou para que o serviço de transporte ou comunicação venha fruído no exterior. (deve ser " venha a ser fruído no exterior).
O que estamos tentando deixar claro é que o comerciante, industrial ou produtor que puder demonstrar que a mercadoria que acaba de vender se destina a exportação tem o direito constitucional de não recolher ICMS." (Ob. cit.- pág. 479).
Portanto, com a nova redação dada ao art. 155, parágrafo 2º, X, "a" pela Emenda Constitucional nº 42/2003, além da imunidade, é assegurado ao exportador o direito à manutenção e aproveitamento do crédito do ICMS relativo a operações anteriores. Explicitação, observa Hugo de Brito Machado, " que se fez necessária em face da insistência dos Estados na exigência de estorno desses créditos." E prossegue o Em. Tributarista: " note-se que o legislador constituinte reformador chegou ao exagero de garantir a manutenção e o aproveitamento. É evidente que só tem sentido manter o crédito - entenda-se, não fazer o correspondente estorno- para assegurar sua utilização, ou aproveitamento, no sistema de apuração dos valores a serem pagos em cada período." ( Curso de Direito Tributário - Malheiros - trigésima edição - pág 384).
Ante ao exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público neste grau, que aprecei com o mérito, posto que com ele se imbrica; no mais, dou provimento à apelação e concedo a segurança nos termos pleiteados, submetida a escrituração, a manutenção e o aproveitamento dos créditos ao crivo fiscal, por óbvio.
Custas pelo Estado.
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro - De acordo.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70030634570, Comarca de Porto Alegre: " REJEITARAM A PRELIMINAR DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA
Publicado em 09/10/09
JURID - ICMS. Operações de exportação. Imunidade. Creditamento. [19/10/09] - Jurisprudência
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