Habeas corpus. Execução penal. Paciente flagrado na posse de telefone celular no cárcere por três vezes.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 126.255 - SP (2009/0009098-3)
RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE: PEDRO BORGES DE MELO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ARNALDO MOLINA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DE TELEFONE CELULAR NO CÁRCERE POR TRÊS VEZES. IMPOSSIBILIDADE DE ANOTAÇÃO DAS CONDUTAS COMO FALTA GRAVE, EIS QUE PRATICADAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI 11.466/07. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, APENAS PARA DETERMINAR A RETIRADA DAS ANOTAÇÕES REFERENTES À POSSE DE APARELHO CELULAR COMETIDAS ANTES DA LEI 11.466/07.
1.O direito deve ser encarado como uma ciência de experiência, na medida em que a interpretação não pode ser resumida a uma mera operação lógico-formal, ou seja, deve recair sobre a conduta do agente e não sobre a norma jurídica. Ao se dar ênfase à subjetividade e a intersubjetividade, valorizando a ação humana, aproxima-se o direito da aplicação do justo, tocado pelo critério da razoabilidade.
2.Apesar de a Lei de Execuções Penais de 1984, na redação anterior à Lei 11.466/2007, não tipificar expressamente como falta grave o uso de aparelho celular dentro dos presídios, definiu a correspondência escrita como a única forma de comunicação do apenado com o mundo externo, assim proibindo o uso das demais formas de comunicação, entre as quais a telefônica sem autorização.
3.Buscando-se a finalidade da norma, em face das circunstâncias socioculturais, a desobediência a tal regra pode configurar falta grave por representar verdadeira subversão da ordem interna e da disciplina do estabelecimento prisional (art. 50, I e VI da Lei 7.210/84), como o reconheceu o Tribunal de origem, tanto que o uso do celular nos presídio se fazia (e ainda se faz) de modo clandestino.
4.A orientação desta Corte, entretanto, é de que, apenas a partir da entrada em vigor da Lei 11.466/07, a posse do aparelho celular no cárcere pode configurar falta grave.
5.Parecer ministerial pela concessão da ordem.
6.Ordem concedida, com a ressalva do ponto de vista do Relator, apenas para determinar a retirada das anotações referentes à posse de aparelho celular cometidas antes da Lei 11.466/07.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília/DF, 1º de setembro de 2009 (Data do Julgamento).
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
RELATÓRIO
1.Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ARNALDO MOLINA, em adversidade ao acórdão proferido pelo egrégio TJSP, que não conheceu do writ impetrado naquela instância e negou provimento a dois Agravos em Execução defensivos.
2.Infere-se dos autos que, durante o desconto da sua pena privativa de liberdade, o paciente teve anotado, em seus assentamentos, o cometimento de faltas graves, consubstanciadas na posse de aparelho celular no cárcere, com a interrupção da contagem do lapso temporal para a concessão de benefícios relativos à execução da pena (progressão de regime, livramento condicional, etc).
3.No presente writ, pede-se sejam retiradas essas anotações, uma vez que as supostas infrações disciplinares relativas à posse de celular dentro de presídio foram praticadas antes do advento da Lei 11.466/07, que definiu tal conduta como falta grave.
4.Indeferida a liminar (fls. 34) e prestadas as informações de estilo (fls. 41/105), o MPF, em parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral da República ANA MARIA GUERRERO GUIMARÃES, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 107/113).
5.Era o que havia de relevante para relatar.
VOTO
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DE TELEFONE CELULAR NO CÁRCERE POR TRÊS VEZES. IMPOSSIBILIDADE DE ANOTAÇÃO DAS CONDUTAS COMO FALTA GRAVE, EIS QUE PRATICADAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI 11.466/07. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, APENAS PARA DETERMINAR A RETIRADA DAS ANOTAÇÕES REFERENTES À POSSE DE APARELHO CELULAR COMETIDAS ANTES DA LEI 11.466/07.
1.O direito deve ser encarado como uma ciência de experiência, na medida em que a interpretação não pode ser resumida a uma mera operação lógico-formal, ou seja, deve recair sobre a conduta do agente e não sobre a norma jurídica. Ao se dar ênfase à subjetividade e a intersubjetividade, valorizando a ação humana, aproxima-se o direito da aplicação do justo, tocado pelo critério da razoabilidade.
2.Apesar de a Lei de Execuções Penais de 1984, na redação anterior à Lei 11.466/2007, não tipificar expressamente como falta grave o uso de aparelho celular dentro dos presídios, definiu a correspondência escrita como a única forma de comunicação do apenado com o mundo externo, assim proibindo o uso das demais formas de comunicação, entre as quais a telefônica sem autorização.
3.Buscando-se a finalidade da norma, em face das circunstâncias socioculturais, a desobediência a tal regra pode configurar falta grave por representar verdadeira subversão da ordem interna e da disciplina do estabelecimento prisional (art. 50, I e VI da Lei 7.210/84), como o reconheceu o Tribunal de origem, tanto que o uso do celular nos presídio se fazia (e ainda se faz) de modo clandestino.
4.A orientação desta Corte, entretanto, é de que, apenas a partir da entrada em vigor da Lei 11.466/07, a posse do aparelho celular no cárcere pode configurar falta grave.
5.Parecer ministerial pela concessão da ordem.
6.Ordem concedida, com a ressalva do ponto de vista do Relator, apenas para determinar a retirada das anotações referentes à posse de aparelho celular cometidas antes da Lei 11.466/07.
1.No caso, extrai-se dos autos que, em 24.07.04, 23.08.05 e 28.09.05, o paciente fora surpreendido na posse de um aparelho de telefonia celular no presídio, tendo o Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais caracterizado tais práticas como falta disciplinar de natureza grave, anotando na folha do sentenciado. O pedido de progressão de regime prisional formulado em favor do paciente foi indeferido, em duas oportunidades, por falta de requisito objetivo, em razão da interrupção do lapso temporal face o cometimento das referidas faltas.
2.Assim, o cerne da questão ora posta diz respeito ao fato de configurar ou não falta grave o porte de telefone celular antes da edição da Lei 11.466/2007, que previu expressamente a conduta como infração disciplinar de natureza grave.
3.Conheço e reverencio a orientação seguida por esta Corte, em diversos julgados, alguns inclusive por mim acompanhados, no sentido de que apenas a partir de 29 de março de 2007, data da entrada em vigor da novel legislação (Lei 11.466/2007), a posse do aparelho celular no cárcere, pelo sentenciado, poderia configurar falta grave e, conseqüentemente, permitir a perda dos dias remidos e interrupção do prazo para a concessão de outros benefícios.
4.Entretanto, entendo que a norma deve ser interpretada em consonância com a realidade vivida nos presídios e, diante da situação concreta posta, peço vênia para discordar da jurisprudência ora dominante e expor a minha opinião sobre o caso, isso porque, parece evidente, ao meu sentir, que o uso desses equipamentos de comunicação dentro dos presídios sempre foi tido como coisa proibida tanto que os tais aparelhos eram e ainda são operados às ocultas.
5.É certo que a própria LEP estabelece que não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar (art. 45).
6.Por outro lado, a LEP previu a forma como é permitida a comunicação do preso com o mundo exterior e depois estabeleceu a aplicação de sanção diante do descumprimento da ordem e da disciplina do Presídio.
7.É o que se verifica do rol de direitos assegurados aos presos, provisórios ou definitivos, elencado no art. 41 da Lei de Execução Penal:
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
(...).
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
8.A fim de regulamentar tal preceito normativo, o Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo (Resolução SAP-27/99) elucida que o acesso aos meios de comunicação social do preso dar-se-á mediante correspondência escrita com familiares e outras pessoas em sua própria língua.
9.A partir daí, é possível extrair que, exceto a correspondência escrita, é vedada qualquer outra forma de contato do recluso com o meio externo.
10.Isso, aliás, não é novidade, pois há muito que se comenta e se divulga a proibição de uso pelos presos do celular no interior do estabelecimento prisional, bem como as tentativas, muitas vezes infrutíferas, da Administração Penitenciária em impedir a entrada e a utilização de tais aparelhos.
11.Da mesma forma, o presidiário tem plena consciência da referida vedação, não só pela ilicitude prevista em norma interna (Resolução SAP-113/03, art. 1o.) como também pela própria restrição de acesso ao aparelho, tanto que tais comunicações se fazem às escondidas.
12.Ademais, não se pode fechar os olhos à realidade que nos cerca, em que, quase sempre, o telefone é utilizado, dentro da penitenciária, para dar continuidade à atividade criminosa que o condenado cometia quando solto.
13.Ora, não é necessário que uma lei diga expressamente que o uso de aparelho celular constitui falta disciplinar, pois isso decorre do próprio senso comum e da disciplina interna no presídio. Ademais, não se pode exigir que a norma preveja especificamente cada conduta proibitiva ou cada forma de comunicação vedada, ainda mais diante do avanço tecnológico que se presencia, onde a cada dia surge uma nova forma de comunicação.
14.Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 44 da LEP, a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridade e seus agentes e no desempenho do trabalho.
15.Assim, o uso não autorizado do equipamento de comunicação configura ofensa à ordem e à disciplina do estabelecimento prisional, ensejando, em última análise, a falta grave disciplinar, ex vi do art. 50, I e VI da LEP:
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
(...).
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.
16.O art. 39, por sua vez, preceitua:
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
(...).
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deve relacionar-se;
(...).
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
17.Em verdade, o conhecimento jurídico, antes de mais nada, deve ser a percepção da realidade. Segundo os adeptos da Teoria Egológica, defendida pelo Professor CARLOS COSSIO, ilustre jusfilósofo argentino, o direito deve ser encarado como uma ciência de experiência, na medida em que a interpretação não pode ser resumida a uma mera operação lógico-formal, ou seja, deve recair sobre a conduta do agente e não sobre a norma jurídica. Esta, na realidade, irá conceituar e qualificar juridicamente a ação humana.
18.A opinião do Professor CARLOS COSSIO é a de que a compreensão do fenômeno jurídico não se esgota na apreensão das normas, quer constitucionais, quer legais, devendo atingir os dados da realidade da qual é representação:
Daria um conhecimento jurídico mui tosco e impreciso quem indicasse a solução que corresponde a um caso concreto fundando-a exclusivamente nas normas constitucionais. Progrediria muito como conhecimento essa solução, se ademais se fundasse nas leis que interpretam e aplicam a Constituição; ainda que todavia, se não de todo, continuaria sendo tosco e incompleto de fundamento em mais de um aspecto. Seria necessário fundá-lo também na jurisprudência que interpreta e aplica essas leis para que aquele conhecimento normativo adquirisse contornos quase plenos a corresponder por antecipação à realidade da qual ele mesmo é a representação conceitual. Até aqui, pode chegar superposta a contribuição intuitiva não diretamente vivencial a que aludimos; sendo de notar que a contribuição intuitiva em geral incide sempre como instância suprema para dizer se este caso e não outros é o mencionado de verdade pela norma que se utiliza. E isso no duplo sentido de se o caso está bem referido à norma pela identidade do substrato real e do substrato mencionado; e de se a norma está bem referida ao caso porque o sentido conceituado é o mesmo que o sentido axiológico deste e não de um sentido diverso que faria inaplicável essa norma a esse caso (Ciência do Direito e Sociologia Jurídica - Tradução e Estudo Preliminar de A. L. Machado Neto, Universidade de Brasília, Brasília, 1965, p. 19).
19.Assim, o Professor COSSIO, ao se distanciar do positivismo da norma, dá ênfase à subjetividade e a intersubjetividade, valorizando a ação humana e buscando aplicar o justo em cada caso.
20.Cabe ressaltar que não se está aqui, desprezando o direito posto, mas apenas enfatizando a humanização da Ciência Jurídica como forma de se aproximar o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça. Diante desta teoria, a norma assume posição secundária como conteúdo mediato do direito e a ação humana ocupa o imediato.
21.A sociedade evolui e com ela deve caminhar o Direito e a aplicação do justo. Não pode o Magistrado ficar atado às amarras da norma que não acompanha a velocidade da mutação social. Neste ponto, vale citar as palavras do Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO quando do julgamento do REsp. 4.987/RJ:
O fetichismo nas normas legais, em atrito com a evolução social e científica, não pode prevalecer a ponto de levar o Judiciário a manifestar-se, mantendo-se impotente em face de uma realidade mais palpitante.
22.E mais adiante, ao reproduzir considerações já expressadas anteriormente, continua:
A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias.
A Jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano no campo do Direito de Família. Como diria o notável De Page, o Juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O Direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o Juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências da justiça e da eqüidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das lei não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil.
Indo além dos contrafortes dos métodos tradicionais, a hermenêutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes, nos quais se descortinam a atualização da lei (Couture) e a interpretação teleológica, que penetra o domínio da valoração, para descobrir os valores que a norma se destina a servir, através de operações da lógica do razoável (Recaséns Siches).
Se o Juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum.
Como afirmou Del Vecchio, a interpretação leva o Juiz quase a uma segunda criação da regra a aplicar. Reclama-se, para o Juiz moderno, observou Orosimbo Nonato, na mesma linha de raciocínio, com a acuidade sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a função de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angústia expressional, ele contém (Apelação 68.829, TJMG, RT 618/169).
23.No caso concreto, apesar de a Lei de Execuções Penais de 1984 não tipificar expressamente o uso de aparelho celular como infração grave, ao meu sentir, ao definir a correspondência escrita como única forma de comunicação com o mundo externo, está, em última análise, proibindo o uso das demais e as tornando infracionais.
24.Dest'arte, por entender que se deve buscar a finalidade da norma em face das circunstância socioculturais, a desobediência a tal regra pode sim configurar falta grave por representar verdadeira subversão da ordem e da disciplina do estabelecimento prisional (art. 50, I e VI da Lei 7.210/84).
25.Entretanto, como visto, a orientação adotada por esta Corte é de que apenas a partir da entrada em vigor da Lei 11.466/2007, a posse do aparelho celular, no cárcere, pelo sentenciado poderia configurar a falta grave.
26.Assim, como bem anotou o douto representante do Parquet, na data dos fatos, a posse de aparelho celular ou de seus componentes, no interior do estabelecimento prisional, não caracterizava falta grave, pois não estava elencada no rol taxativo do art. 50 da Lei de Execução Penal, o que apenas veio a ocorrer com a publicação da Lei 11.466/2007.
27.Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados desta Corte: HC 86.784/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 17.12.07; HC 47.387/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 06.08.2007; HC 73.887/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 28.05.2007 e HC 71.647/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 04.06.2007.
28.Por tais fundamentos, ressalvado meu ponto de vista, voto pela concessão da ordem, apenas para determinar a retirada das anotações referentes à posse de aparelho celular cometidas antes da Lei 11.466/07.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009/0009098-3 HC 126255 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 289753 990080219766 990080635107 990080868527
EM MESA JULGADO: 01/09/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: PEDRO BORGES DE MELO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ARNALDO MOLINA (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Execução Penal
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 01 de setembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 908031
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 05/10/2009
JURID - Execução penal. Paciente flagrado na posse de celular. [09/10/09] - Jurisprudência
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