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quarta-feira, 7 de outubro de 2009

JURID - Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. [07/10/09] - Jurisprudência


Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. Vícios de construção em imóvel residencial.


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

Apelação Cível

Sexta Câmara Cível

Nº 70021856539

Comarca de Porto Alegre

APELANTE LOTARIO BORHZ

APELADO SELF ENGENHARIA EMPREENDIMENTOS LTDA

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL RESIDENCIAL. BEM REVENDIDO AOS AUTORES PELOS PROPRIETÁRIOS ORIGINÁRIOS, QUE O ADQUIRIRAM DA CONSTRUTORA DEMANDADA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO AFASTADA, NA HIPÓTESE, EM RELAÇÃO À CONSTRUTORA, NO QUE TANGE AOS VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO CDC. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. DANOS COMPROVADOS EM PROVA PERICIAL. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

I. A circunstância de os autores terem adquirido o imóvel de terceiros, os quais compraram o bem ainda em construção junto à construtora, não afasta a incidência do CDC à espécie, em se tratando de bem de consumo durável e de obra recente, que não justifica os vícios constatados. Impossibilidade de afastamento de responsabilidade e garantias pelo serviço de construção tão só em razão da ausência de participação da construtora na revenda do imóvel, porquanto obrigações que não se mostram passíveis de restrição por estipulação contratual, nos termos dos arts. 24 e 51, I, do CDC.

II. Tratando-se de alegação de vício do serviço, é passível de aplicação o prazo prescricional qüinqüenal previsto no art. 27 do CDC, mais favorável ao consumidor, com aplicação da teoria do diálogo das fontes. Prescrição afastada.

III. Uma vez verificados em prova pericial os vícios de construção no imóvel residencial adquirido pelos autores, ocorridos quando ainda vigente a garantia de solidez e segurança da obra, a perda do direito de invocar tal garantia legal por força da decadência estabelecida no art. 618, parágrafo único, do CC/02 não lhes afasta a possibilidade à reparação civil por vício do serviço com base no art. 18 do CDC. Procedência da ação.

POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PROVIMENTO AO APELO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em dar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA (PRESIDENTE).

Porto Alegre, 13 de agosto de 2009.

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG,
Relator.

DESA. LIÉGE PURICELLI PIRES,
Revisora e Redatora.

RELATÓRIO

Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)

Cuida-se de sentença que julgou extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, por estar prescrita a pretensão.(fls. 136 e ss)

Condenou o autor ao pagamento das despesas processuais, inclusive a perícia e os honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 400,00.

Apela o requerente, afirmando que a sentença merece integral reforma, visto que está contrariando não só a prova dos autos, mas, também, o próprio direito expresso na lei, na jurisprudência e na doutrina.

Narra que propôs ação reparatória de dano, fundamentada nas falhas apresentadas na estrutura do prédio de sua propriedade, projetado e construído pela requerida, conforme revelam as fotografias e a perícia de fls. 97/108 dos autos.

Entende que deve ser afastada a tese de prescrição do direito, posto que a entrega do imóvel ocorreu em 15/02/2001 e a propositura da ação em 13/02/2006.

Sustenta que esta Corte de Justiça possui entendimento completamente diverso daquele expresso na decisão, considerando o prazo estabelecido no artigo 618 do Código Civil, como sendo de garantia e não de prescrição ou decadência.

Assevera que, além disso, o prazo para pleitear a responsabilização por defeitos em obras, contra as empreiteras, prescreve em 10 ou 20 anos, dependendo da data da entrega do empreendimento, antes ou depois da vigência do Novo Código Civil.

Defende que, no presente caso, o prazo para propositura dessa ação, é de dez anos, consoante jurisprudência citada.

Nesses termos, requer a reforma da sentença.

A apelação foi recebida no duplo efeito e apresentadas as contrarrazões, arguindo preliminar de não conhecimento do recurso, citando que o apelo não ataca o fundamento da sentença, qual seja, a prescrição trienal verificada.

No mérito, a apelada refere que não se aplica a interpretação reclamada pelo apelante, pois os vícios verificados no imóvel não se submetem ao prazo noticiado no recurso, de 10 ou 20 anos. Assevera que são defeitos superficiais, sem nenhuma relação com desabamento ou risco de ruína.

É o relatório.

VOTOS

Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)

Trata-se de ação de reparação de danos materiais na qual o autor postula a condenação da empresa demandada - SELF ENGENHARIA EMPREENDIMENTOS LTDA. - ao pagamento do valor correspondente as avarias verificadas no imóvel de sua propriedade.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO

Não merece prosperar a arguição de que as razões de apelo deixam de atacar frontalmente os fundamentos da sentença.

Através de uma simples leitura verifica-se que o apelante insurge-se contra a decisão de acolher os efeitos do decurso do tempo sobre a sua pretensão, citando as datas da entrega do imóvel e da propositura da demanda. Refere, ainda, equívoco do julgador,ao acolher os argumentos da defesa.

Desta forma, o recurso merece ser conhecido e julgado, impondo-se a rejeição da prefacial.

MÉRITO

Ao sentenciar o feito, o douto magistrado, Dr. Volcir Antonio Casal, verificou a prescrição da pretensão,o que fez com fundamento no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil vigente, in verbis:

Não se trata de decurso, ou não, do prazo de cinco anos, mas de não-observância de condição imposta desde janeiro de 2003, quando conhecido há muito tempo pelo autor os danos existentes no imóvel.

Mesmo considerando que a hipótese dos autos não se trata daquela excepcional regra de garantia - o que é razoável porque o perito afirmou que "As anomalias observadas causam danos, transtornos e prejuízos materiais, mas não comprometem a segurança e nem oferecem riscos aos moradores do condomínio..." (fl. 105) -, está extinta a pretensão pela prescrição.

Como os danos iniciaram a partir de 2001, "com o passar do tempo" (o que se constata também pelos documentos das fls. 7-8), e não transcorreu mais da metade do prazo prescricional previsto pelo Código Civil de 1916 (artigo 177 e Súmula 194 do STJ), pela regra do artigo 2.028, aplica-se o prazo de 3 anos do § 3.º do inciso V do artigo 206, ambos do Código Civil vigente, contado o prazo a partir da sua vigência (11-1-03).

Portanto, ajuizada a ação em 13-2-06, está prescrita a pretensão.

Pelo exposto, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.

Com efeito, verifica-se que o imóvel foi adquirido pelo primeiro proprietário, em 07 de outubro de 2000, através do instrumento particular de compromisso de compra e venda de fls. 09 e ss dos autos.

Este assinou o Termo de Recebimento do Imóvel e das Chaves no dia 15 de fevereiro de 2001. (fl. 08), o qual cedeu os seus direitos sobre o imóvel ao autor, em 11/10/2002, data na qual, diante da ausência de outra indicação, o apelante teve acesso ao referido imóvel.

Portanto, ajuizada a ação em 13/02/2006, já havia transcorrido o lapso temporal de 4 anos.

Inaplicável à espécie a determinação contida no artigo 2.028 do atual Código Civil, considerando-se que este reduziu o prazo da lei anterior, MAS, na data de sua entrada em vigor, ainda não havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Assim sendo, o prazo será o da lei atual, qual seja, de três anos, verificando-se a prescrição da presente pretensão, nos exatos termos da sentença recorrida.

Nestes termos, nego provimento ao apelo.

Desa. Liége Puricelli Pires (REVISORA E REDATORA)

Com a vênia do e. Relator, estou em divergir para dar provimento ao apelo.

Com efeito, penso não estar prescrita a pretensão deduzida na inicial, através da qual os autores pretendem a condenação da construtora demandada ao pagamento dos danos verificados em seu imóvel, decorrentes de vícios de construção reconhecidos na prova pericial (fls. 96/108), referentes aos danos nas elevações de alvenaria e na estrutura da casa, tais como trincas e fissuras nos revestimentos junto às contra-vergas das esquadrias e fissuramentos no apoio da laje e concreto sobre a parede de alvenaria, no encontro da cumeeira e nas emendas da laje de entre pisos.

A questão trazida aos autos comporta inequívoca relação de consumo, ainda que o bem tenha sido originariamente adquirido por terceiros junto à demandada (o casal Ronaldo Zanvadali Carnasciali e Janete Hanzen Carnasciali). E isso porque a responsabilidade do fornecedor, no caso o construtor da obra, não resta afastada pela circunstância de ter os primeiros compradores revendido o bem imóvel em janeiro de 2003, menos de dois anos após a aquisição do bem. As obrigações decorrentes da relação de consumo não perdem essa característica jurídica em situações que tais, assim como a garantia legal imposta no estatuto consumerista, pois ínsitas a própria natureza da relação.

Aliás, é pueril a alegação de que a construtora não foi consultada para anuir com a transação havida entre os particulares, pois não há qualquer obrigação legal que imponha tal diligência. De outra banda, ainda que por estipulação contratual fosse estabelecida a prévia oitiva da construtora, e tal previsão contratual não há, de forma alguma poderia afastar tanto a garantia legal imposta ao construtor no art. 1245 do CC/16 (atual art. 618 do CC/02), como as responsabilidades decorrentes da relação de consumo. E isso porque o art. 24 da CDC veda a exoneração contratual da garantia legal, que sequer precisa estar expressa no contrato, bem como o art. 51, I, do mesmo diploma legal, comina de nulidade de pleno direito cláusula que atenue ou exclua a responsabilidade do fornecedor por vícios do serviço, valendo a transcrição dos aludidos dispositivos:

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

No tocante à garantia legal imposta ao construtor, a pretensão, como bem referido na sentença, esbarra na decadência do direito a reivindicar a garantia, como bem referido na sentença de primeiro grau. Tal garantia legal, estabelecida por cinco anos, encontrava-se prevista no art. 1245 do CC/16, vigente à época de ambas as transações. Vale ressaltar estar consagrado na doutrina e jurisprudência pátria, e disso não mais remanescem discussões, que a obrigação estabelecida no referido dispositivo (atualmente previsto no art. 618 do CC/02) tem natureza de "garantia", imposta ao construtor pelo prazo de cinco anos acerca da solidez e segurança da obra.

Nesse sentido a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho(1):

"É importante, porém, discutir a natureza deste prazo de 5 (cinco) anos.

Não se trata nem de prazo prescricional, nem decadencial, pois, em verdade, se refere a uma garantia legal, imposta ao empreiteiro, como um ônus decorrente da atividade exercida."

O óbice à invocação de tal garantia resulta do fato de que o novo Código Civil, art. 618, incluiu, em seu parágrafo único, um prazo decadencial para que o dono da obra reivindicasse a garantia, contados a partir do conhecimento do defeito.

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

É bem verdade que se trata de exigência que não encontrava-se prevista no ordenamento na data da transação havida entre os autores e os compradores originários. Contudo, em que pese a validade dos negócios jurídicos firmados sob a égide da codificação anterior estar por esta regrada, os efeitos decorrentes de tais negócios jurídicos se submetem à aplicação da regra de transição do art. 2.035 do CC/02, o qual estabelece:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Assim, em que pese hígida a garantia legal, cujo prazo, aliás, restou resguardado no novo Estatuto Civilista, o direito de invocar a garantia legal, como efeito do negócio que é, se submete ao prazo decadencial trazido no art. 618, parágrafo único, do CC/02. E é evidente que as enormes rachaduras indicadas nas fotografias de fls. 18/30 não podem ter surgido em prazo inferior a seis meses. É fato notório da vida cotidiana que tais vícios estruturais aparecem "ao longo do tempo", como referiram os próprios autores.

Dessa forma, ainda que as chaves do imóvel tenham sido entregues em 15 de fevereiro de 2001 (fl. 08), e a ação tenha sido proposta em 13 de fevereiro de 2006, dentro do prazo qüinqüenal, portanto, tenho que decorrido o prazo decadencial de 180 dias previsto no art. 618, parágrafo único, do CC/02, o que inviabiliza a pretensão pelo viés da garantia legal.

Contudo, e aqui a razão do provimento do apelo, a circunstância de haver decorrido o prazo de garantia legal previsto no Código Civil não elide a responsabilidade do construtor por vícios do serviço, prevista no art. 18 do CDC, porquanto de relação de consumo está a se tratar, como acima se viu.

E aqui uma aparente antinomia no sistema, haja vista que o Código Civil prevê o prazo de três anos para a pretensão de reparação civil (art. 206, V, §3º, do CC/02), ao passo que o Código de proteção e Defesa do Consumidor, em seu art. 27, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a pretensão, em se tratando de relação de consumo e vício do serviço.

O arcabouço legal a reger o fato que se apresenta deve ser o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, na forma da teoria do diálogo das fontes, proposto pela ilustre jurista Cláudia Lima Marques, por meio do qual se aplicam os dois diplomas legais de forma simultânea, dependendo qual for o mais favorável ao consumidor, constituindo-se em um verdadeiro diálogo entre as fontes do direito. Trata-se, portanto, de uma verdadeira relação de consumo, uma prestação de serviços de construção civil, e de a uma parte vulnerável, o que atrai a aplicação do CDC.

Assim, o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 27 do CDC, aplicável ao caso em espécie, é claramente mais favorável ao consumidor e deve ser o parâmetro a ser utilizado. Além da não aplicabilidade do Código Civil no tocante a prescrição, vale lembrar que o termo a quo difere nos dois diplomas legais, enquanto no CC ele é contado a partir da efetiva prestação, na qual o sujeito teria que de plano notar o vício, no CDC ele é contado a partir do conhecimento do dano pelo consumidor, no teor do art. 27.

Ora, se as chaves só foram entregues aos compradores originais em 15 de fevereiro de 2001 (fl. 08), na pior das hipóteses à parte autora o prazo prescricional estaria findado em 14 de fevereiro de 2006, tendo a demanda sido ajuizada em 13 de fevereiro do ano de 2006, dentro, portanto, do prazo prescricional.

Vale destacar precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÁ EXECUÇÃO DE OBRA. CONSTRUÇÃO DE CASA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. DANO MATERIAL. LIQUIDAÇÃO. DANO MORAL. 1. Da tempestividade do apelo interposto pelo réu. Segundo a Lei n° 11.419/2006, considera-se publicada a nota no dia útil que se seguir à sua disponibilização no Diário de Justiça Eletrônico. E, pela regra de contagem dos prazos processuais ¿ art. 184, caput, do CPC ¿, exclui-se o primeiro dia, computando-se o último. Daí que, iniciada a fluência do prazo de 15 dias em 29.05.2008, expirou-se em 12.06.2008, sendo tempestivo, pois, o recurso. 2. Da prescrição e da decadência. Tendo os fatos ocorrido já sob a vigência do CC/2002, não há falar em prescrição vintenária. A regra do artigo 26, II, § 3°, do CDC não tem aplicação ao caso em tela, cedendo em relação ao que disposto no art. 27 do mesmo Diploma. Isso porque a pretensão do autor é indenizatória, relacionada aos danos materiais e morais sofridos com a alegada má execução do contrato, objetivo que se coaduna com a regra do ar. 27, que diz com responsabilidade por danos, ao passo que o art. 26 traz a responsabilidade por vícios. Não há falar em aplicação do prazo decadencial de 180 previsto no art. 618, parágrafo único, do CC/2002 para os contratos de empreitada, porquanto a relação em exame é consumerista e não civil. 3. Do dano material. A má execução do contrato e prejuízos dali decorrentes ensejam a responsabilidade civil do requerido. Encaminhamento da quantificação dos danos materiais para fase de liquidação de sentença, em que pesem os três orçamentos acostados pelo demandante. Os valores orçados para a reforma são praticamente iguais ou superiores ao valor do contrato, o que, considerando a desnecessidade de demolição, soa, em princípio, desproporcional. Tendo em vista que o demandante não formulou pedido certo quanto ao valor dos danos materiais, bem como a ausência de elementos concretos e idôneos para sua quantificação neste momento, é mais prudente o encaminhamento do feito à fase de liquidação, por arbitramento. 4. Do dano moral: Configuração de dano moral indenizável. A lesividade da conduta do réu não se limitou à simples execução defeituosa do contrato, produzindo efeitos também no âmbito moral do demandante, que conviva com planos de construção de imóvel residencial próprio e sofreu a frustração da expectativa de bem usufruir da residência depois de pronta. Há também de se considerar os transtornos decorrentes dos defeitos construtivos, sem falar da necessidade de reforma de grande porte, situações evidentemente caracterizadoras do abalo moral indenizável. Indenização por danos morais arbitrada conforme as peculiaridades do caso concreto, mormente a capacidade econômica do autor e do réu, tendo em vista também a exeqüibilidade da condenação. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. PROVIDO O APELO DO AUTOR. PROVIDO EM PARTE O APELO DO RÉU. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70026809731, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 18/02/2009)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIO DO PRODUTO. NOTIFICAÇÃO NO PRAZO LEGAL. CONTRA-NOTIFICAÇÃO. A ação indenizatória foi proposta pelo autor no decorrer dos quatros meses da negativa, que é o marco inicial para o ajuizamento da demanda, não se podendo falar em decadência. Trata-se, portanto, de ação de responsabilidade civil, em que o autor busca ressarcimento pelos danos causados em virtude do vício do produto, que tem o prazo do art. 27 do CDC. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70010867414, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 17/03/2005)

Dessa forma, e por tudo o que acima foi exposto, de prescrição não há falar.

Quanto ao dano propriamente dito, o mesmo mostra-se inequivocamente demonstrado na prova pericial realizada (fls. 96/108), tendo o perito constatado verificado os defeitos de alvenaria e na estrutura da casa, tais como trincas e fissuras nos revestimentos junto às contra-vergas das esquadrias e fissuramentos no apoio da laje e concreto sobre a parede de alvenaria, no encontro da cumeeira e nas emendas da laje de entre pisos (fl. 104), especificados no item 4 da perícia (fls. 100/104), tendo o expert reconhecido que tais danos decorreram de "falhas de execução de mão de obra e/ou de concepção nas especificações dos serviços de engenharia originários da construção e das modificações implementadas, no que se refere à érea externa do pátio, tendo o perito, inclusive, estimado um custo para as obras de reparação em valores próximos a R$ 10.000,00, valores esses que deverão ser discriminados em sede de liquidação de sentença.

Com essas ligeiras considerações, e com a devida vênia do e. Relator, estou em dar provimento ao apelo, para julgar procedente a ação, a fim de condenar a demanda ao pagamento das despesas com a reparação dos danos havidos no imóvel, por vício de construção, a serem apurados em liquidação de sentença.

Com a redefinição da sentença, condeno a demandada ao pagamento das custas processuais, e verba honorária de R$ 4.000,00, corrigidos pelo IGP-M desde a presente data até a efetiva satisfação.

É como voto.

Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura (PRESIDENTE)

De acordo com a Revisora.

DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA - Presidente - Apelação Cível nº 70021856539, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PROVIMENTO AO APELO"

Julgador(a) de 1º Grau: VOLCIR ANTONIO CASAL

Publicado em 31/08/09



Notas:

1 - GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Contratos em Espécie, Editora Saraiva, 2ª Ed., volume IV, p. 274. [Voltar]




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