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terça-feira, 13 de outubro de 2009

JURID - Apelação cível. Investigação de paternidade. Presunção. [13/10/09] - Jurisprudência


Apelação cível. Investigação de paternidade. Presunção.


Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

APELAÇÃO CÍVEL - Investigação de paternidade. Presunção - Imotivada a ausência na data marcada para o exame de DNA, imperativa a aplicação da Súmula nº 301 do STJ, observado o CC/2002 artigo 231 e 232 e a Lei nº 8.560/92 artigo 2º-A, parágrafo único - Decisão mantida.

APELAÇÃO CÍVEL - Processo civil. Ausência a exame de DNA. Justificação da ausência apenas em Apelação, com a juntada de atestado médico - Preclusão. Fato e documento que não podem ser considerados em segundo grau de jurisdição, posto que conhecidos desde antes da sentença e, ainda assim, não apresentados em tempo oportuno - Decisão mantida. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 604.434-4/9-00, da Comarca de GUARULHOS, em que é apelante A C sendo apelada S G S MENOR representada por sua MÃE:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA (Presidente), JESUS LOFRANO.

São Paulo, 15 de setembro de 2009.

EGÍDIO GIACOIA
Relator

Apelação com Revisão nº 604.434.4/9-00

Guarulhos - 5ª Vara Cível

3ª Câmara de Direito Privado

Ação: Investigação de paternidade e alimentos - nº 1409/2004

Apelante: A. C.

Apelado: S. G. S. (menor rep. p/ s/ mãe)

VOTO Nº 7.968

EMENTA:

A r. sentença de fls. 56/61, cujo relatório adoto, julgou procedente a presente ação para reconhecer a paternidade do réu e determinar o pagamento de pensão alimentícia à menor.

Recurso do réu pelo qual sustenta que a presunção da paternidade tão somente pela recusa em se fazer o exame de DNA afronta o princípio do devido processo legal. Alega cerceamento de defesa à medida que suas testemunhas não foram ouvidas, e afirma não ter comparecido ao exame em razão de doença, juntando aos autos atestado médico.

Recurso tempestivo, preparado e recebido somente no efeito devolutivo (fls. 78/79).

A advogada nomeada a patrocinar os interesses da autora, apesar de intimada (fls. 94), deixou de apresentar Contrarrazões (fls. 96).

Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo improvimento do presente recurso (fls. 100).

É o relatório.

Concessa venia do recorrente, o entendimento monocrático não comporta qualquer modificação.

Por primeiro, importante consignar que os itens IV e V da peça recursal não constituem, em sentido técnico-jurídico, uma preliminar. Em verdade, a alegação do recorrente confunde-se com o mérito e será, pois, com ele analisada.

A única preliminar - ao menos que assim pode ser tecnicamente classificada - argüida pelo recorrente é a de cerceamento de defesa, tendo em vista que as testemunhas por ele arroladas não foram ouvidas pelo Juízo a quo.

Verifica-se dos autos que, ainda que não tenha o MM. Juiz sido expresso nesse sentido, o feito foi sentenciado com fulcro no julgamento antecipado da lide. Ainda que de direito e de fato a questão (CPC artigo 330, I), não havia qualquer necessidade de produzir prova em audiência: como sua ausência imotivada ao exame de DNA induz presunção relativa da paternidade que lhe é imputada pela autora (Súmula nº 301 do STJ), nos termos do CPC artigo 334, IV este fato independe de prova. Destarte, correto o julgamento antecipado da lide, afasta-se o pretenso cerceamento de defesa.

Em segundo lugar - e em reforço à rejeição da preliminar de cerceamento de defesa -, encontra-se absolutamente pacificado na doutrina e na jurisprudência nacional que a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade, em clara aplicação do brocardo latino nemo auditur propriam turpitudinem allegans, segundo o qual ninguém se beneficiará da própria torpeza.

Idêntico comando observa-se do disposto pelo CC/2002 artigo 231 e 232, bem como da Lei nº 8.560/92 artigo 2º-A, parágrafo único (com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.004/09). Nessa mesma linha encontra-se, por igual, a Súmula nº 301 do E. Superior Tribunal de Justiça, com supedâneo em incontáveis e monótonos precedentes desta Corte.

Negar este entendimento é, no mínimo, desconhecer por completo todas as evoluções doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas pelas quais o tema subjudice passou no Século XXI.

Por fim, deixou o réu que o processo alcançasse o segundo grau de jurisdição para, em sua peça recursal (protocolada em 30/03/07, fls. 65), apresentar justificativa pela ausência no exame pericial marcado pelo IMESC na data de 13/09/06 (fls. 30), juntando aos autos atestado médico assinado nesta mesma data (fls. 74). Nesse contexto, há um óbice intransponível ao conhecimento do fato recém-alegado pelo réu: a preclusão.

Não se sabe ao certo por que, esta mesma justificativa não foi apresentada pelo réu ao Juízo de primeiro grau, não obstante (desnecessariamente) intimado para manifestação quando da juntada aos autos do ofício do IMESC informando sua ausência (fls. 49). Deixou transcorrer aproximadamente seis meses daquela data para, após a prolação da sentença, optar por apresentar alguma justificativa.

Considerada sua ausência, esta não se enquadra nem no conceito de fato superveniente (nova producta), nem no de fato novo (nova reperta), entendendo-se aquele como fatos "que aconteceram depois da sentença e que, por essa razão, não são atingidos pela proibição porque não poderiam ter sido alegados em primeiro grau", e este COITIO fatos "que já haviam acontecido antes da sentença, mas que a parte não quis ou não os pôde argüir. Não pôde porque não os conhecia ou porque houve motivo de força maior que a impediu de os alegar" (in NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9ª Ed. São Paulo: RT, 2006. p. 745). Portanto, este fato não pode ser suscitado em sede de Apelação, ante a vedação determinada pelo CPC artigo 517 (v. RT 638/159 e Bol. AASP 1.622/21).

Ademais, o documento apresentado também não pode ser considerado como documento novo, na mesma linha do fato que com ele pretendia-se provar. Cabível trazer à colação preciosa lição de nossa doutrina:

"Os documentos novos devem ser apresentados no momento em que a parte afirma fato novo, fato velho de ciência nova, quando surge a necessidade de contrapô-lo aos que forem produzidos nos autos, quando o documento antes inacessível se torna acessível ou, ainda, no momento em que a parte puder falar sobre fato alegado pela parte contrária ou sobre fato instrumental invocado de ofício pelo juiz, sob pena de preclusão". [grifei] (in MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 3ª tiragem. São Paulo: RT, 2008. p. 386)

Assim sendo, ante a vedação do CPC artigo 397 este documento também não pode ser conhecido, tendo deixado o réu de juntá-lo aos autos no momento oportuno.

Nesses termos, não conheço da justificativa do recorrente para sua ausência ao exame pericial por força da preclusão, tendo este pleno conhecimento do fato e total alcance do documento desde a sua ausência, inexplicavelmente não a justificando perante o Juízo de primeiro grau.

Ao optar por justificá-la apenas em sede de Apelação, seis meses após sua ausência e mais de vinte dias pós a prolação da sentença, deixou que se consolidassem os efeitos da preclusão.

Por derradeiro, ressalte-se não haver insurgência quanto à verba alimentar fixada na r. sentença.

Ante o exposto e por tudo o mais que nos autos consta, pelo meu voto nego provimento ao recurso.

EGÍDIO GIACOIA
Relator




JURID - Apelação cível. Investigação de paternidade. Presunção. [13/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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