Apelação cível. Ação de indenização por danos materiais e morais. Viagem para Portugal por empresa turística. Autor impedido de entrar no país.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.
25.1.2010
Terceira Turma Cível
Apelação Cível - Ordinário - N. 2008.015310-9/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.
Apelante - Odair Antônio Matheus.
Advogados - Sheyla Cristina Bastos e Silva Barbieri e outro.
Apelada - Le Soleil Turismo Ltda. - ME.
Advogados - Heldson Elias Martins e outro.
Apelada - Operadora de Agência de Viagens CVC Tur Ltda.
Advogados - Arlindo Dorneles Pitaluga e outro.
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - VIAGEM PARA PORTUGAL POR EMPRESA TURÍSTICA - AUTOR IMPEDIDO DE ENTRAR NO PAÍS - INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR PELA AGÊNCIA DE TURISMO E OPERADORA DE VIAGEM - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL - RECURSO IMPROVIDO.
Ainda que o Código de Defesa do Consumidor preveja a possibilidade de responsabilização da prestadora de serviços independentemente de culpa, o dever de indenizar só surgirá se presentes os demais requisitos contidos no artigo 186 do Código Civil, quais sejam, fato lesivo voluntário causado pelo agente por ação ou omissão, ocorrência de um dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Campo Grande, 25 de janeiro de 2010.
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho - Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
Trata-se de apelação cível interposta por Odair Antônio Matheus em face da decisão proferida pelo juiz de direito da 5ª Vara Cível da comarca de Campo Grande que, nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais proposta em face de Le Soleil Turismo Ltda - ME e CVC Turismo Ltda, julgou, de ofício, o autor o carecedor de ação quanto ao pedido declaratório de inexistência de débito, por falta de legitimidade ativa ad causam; e improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais, bem como condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Informa, em síntese, que contratou com a CVC turismo uma viagem para Portugal onde pagou a entrada no valor de R$ 467,92 e parcelou o restante em 11 vezes de R$ 296,91 com cheques de seu cunhado, e que ao chegar em Lisboa foi barrado na imigração sendo obrigado a voltar ao Brasil por falta de pagamento do hotel.
Alega que a decisão de primeiro grau deve ser reformada, pelos seguintes fundamentos:
Os apelados forneceram um serviço pela metade, pois não adianta viajar de avião ate Portugal e não conseguir sequer sair do aeroporto.
As autoridades de Portugal não poderiam ter provocado o dano, pois o serviço foi contratado entre as partes do processo, sendo que o serviço de imigração recusou receber o autor no país por ausência de confirmação e pagamento do hotel do apelante.
A prova produzida nos autos, tanto testemunhal como documental, demonstram que o autor comprovou a sequência dos fatos alegados na inicial, ao contrário da prova testemunhal de f. 224 que declara que o documento que a requerida tenta comprovar o pagamento trata-se apenas de documento de reserva, e assim, não houve nenhuma prova do pagamento do hotel onde o autor iria se hospedar.
O apelante se desincumbiu de provar todos os fatos narrados na inicial ao contrário do requerido que não se desincumbiu de seu ônus de prova o fato desconstitutivo do direito do autor.
Requer, in fine, o provimento do recurso para reformar a decisão de primeiro grau a fim de julgar procedente a ação e condenar os apelados no pagamento da indenização por danos morais.
V O T O (EM 18.1.2010)
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator)
Trata-se de apelação cível interposta por Odail Antônio Matheus em face da decisão proferida pelo juiz de direito da 5ª Vara Cível da comarca de Campo Grande que, nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais proposta em face de Le Soleil Turismo Ltda - ME e CVC Turismo Ltda, julgou, de ofício, o autor o carecedor de ação quanto ao pedido declaratório de inexistência de débito, por falta de legitimidade ativa ad causam; e improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais, bem como condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Informa, em síntese, que contratou com a CVC turismo uma viagem para Portugal onde pagou a entrada no valor de R$ 467,92 e parcelou o restante em 11 vezes de R$ 296,91 com cheques de seu cunhado, e que ao chegar em Lisboa foi barrado na imigração sendo obrigado a voltar ao Brasil por falta de pagamento do hotel.
Alega que a decisão de primeiro grau deve ser reformada, pelos seguintes fundamentos:
Os apelados forneceram um serviço pela metade, pois não adianta viajar de avião até Portugal e não conseguir sequer sair do aeroporto.
As autoridades de Portugal não poderiam ter provocado o dano, pois o serviço foi contratado entre as partes do processo, sendo que o serviço de imigração recusou receber o autor no país por ausência de confirmação e pagamento do hotel do apelante.
A prova produzida nos autos, tanto testemunhal como documental, demonstram que o autor comprovou a seqüência dos fatos alegados na inicial, ao contrário da prova testemunhal de f. 224 que declara que o documento que a requerida tenta comprovar o pagamento trata-se apenas de documento de reserva, e assim, não houve nenhuma prova do pagamento do hotel onde o autor iria se hospedar.
O apelante se desincumbiu de provar todos os fatos narrados na inicial ao contrario do requerido que não se desincumbiu de seu ônus de prova o fato desconstitutivo do direito do autor.
A decisão de primeiro grau restou proferida nos seguintes termos:
"Pelo exposto e pelo mais o que dos autos consta, a) julgo, de ofício, o autor carecedor de ação quanto ao pedido declaratório de inexistência de débito, por falta de legitimidade ativa ad causam, o que faço com amparo nos arts. 6º e 267, inciso VI e § 3º, do Código de Processo Civil, razão pela qual deixo de conhecer do mérito de tal pedido; b) julgo improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais. Por conseguinte, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que arbitro, por eqüidade, na forma do art. 20, § 4º, do CPC, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), cuja cobrança, entrementes, fica condicionada à hipótese do art. 12 da Lei nº 1.060/50, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita."
Primeiramente insta consignar que apesar de a presente demanda ser claramente fundamentada em uma relação de consumo, consubstanciada na prestação de serviços de viagem, com proteção do Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e imperativa, impende ressaltar que, para que haja o dever de indenizar, deve ser demonstrada a existência dos elementos necessários à responsabilidade pela reparação, que no caso concreto se limitam à existência do dano, o nexo de causalidade e a ocorrência ou não de quaisquer das excludentes do dever de indenizar elencadas na lei.
Dessarte, ao apelante incumbia demonstrar a existência do dano e do nexo de causalidade mediante produção de provas robustas e concludentes, capazes de relacionar como causa dos prejuízos que sofreram a existência de conduta indevida das recorridas. Não era necessária a comprovação de dolo ou culpa destas, já que a responsabilidade é objetiva. Em contrapartida, às apeladas caberia comprovar a prestação adequada do serviço, a culpa exclusiva de terceiro ou das próprias vítimas para a ocorrência do dano, a fim de que assim tivessem excluído o dever de indenizar.
Ocorre que, in casu, o apelante não se eximiu do encargo, pois ao imputar a responsabilidade às recorridas pelo fato danoso não comprovou a inadequação do serviço nem a relação dos danos materiais e morais que sofreram com eventual conduta indevida a elas imputada, que, por sua vez, tão-só prestaram os serviços para os quais foram contratadas, não tendo infringido nenhum dever legal ou contratual.
O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas quem assume o risco caso não se produza. A regra do ônus somente incidirá caso o fato não esteja provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu, logo, constata-se que cabia ao apelante a prova do pagamento.
Ademais, nosso ordenamento é coerente com tais afirmações no artigo 333, I e II, do estatuto processual civil que distribui o ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quando alega fato modificativo, extintivo e impeditivo.
Observe acórdão esclarecedor sobre o caso vertente, fornecido pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 108824/RS. Relator Ministro Milton Luiz Pereira):
"O ônus da prova é da parte (art. 333, CPC). O juiz somente tomará a iniciativa quando o conjunto probatório cause dúvidas ou perplexidades, de regra, devendo julgar segundo o alegado pelas partes ("iudex secundum allegatta et probata partium iudicare debet"). Em contrário, a regra (art. 333, CPC) ficaria derruída, impondo-se ao Juiz suprir a inatividade da parte (...)".
Enfatizo que a alegação de que o serviço de imigração recusou receber o autor no país por ausência de confirmação e pagamento do hotel não merece prosperar, pois não há nada nos autos que comprove esta tese, e não basta a mera afirmação da parte.
As provas documentais trazidas neste processo comprovam que foi feita a reserva no hotel pela apelada (fls. 148/149), inclusive o voucher com confirmação do hotel (fl. 26), bem como as provas testemunhais demonstram que pelo questionário feito pela imigração e as repostas efetuadas pelo autor resta muito duvidoso que o motivo da deportação tenha sido a falta de pagamento do hotel, pois de uma leitura à f. 201/202 tem-se que vários são motivos que podem ter resultado na volta obrigatória do autor ao Brasil, vejamos alguns trechos:
"(...) que foi a Portugal a passeio; que foi em companhia de seu amigo Nilton Cavalcante; que a idéia foi do depoente, porque seus antepassados são portugueses e por isso queria conhecer o país;
(...) que com exceção de uma igreja que queria conhecer, não tinha definido previamente os locais em que iria; que iriam ficar em Lisboa e ali decidir o que havia para conhecer; que na época já trabalhava como autônomo e por isso não mantinha relação empregatícia com ninguém;
(...) que o pagamento dos valores do pacote de viagem foi feito com cheques da irmã do depoente, que mantinha uma conta conjunta com o marido Gilberto da Silva Ribeiro; que foi feito assim porque a operadora não aceitou cheques do próprio depoente, embora ele tivesse conta bancária; que não sabe qual foi a razão da recusa da operadora de turismo;
(...) que é casado há treze anos; que na época assim como hoje, mora com sua esposa; que não a quis levar, por uma decisão pessoal, haja vista ela descende de italianos e não de portugueses;(...)"
Constata-se, ainda, que o recorrente encontrava-se munido do "voucher", documento que serve para confirmar as reservas de todos os serviços pactuados em território nacional.
Dessarte, conclui-se que as apeladas não concorreram para o evento danoso, porquanto agiram na conformidade do contrato de prestação de serviços realizado, bem como barrar a entrada de turista no território é poder inerente à soberania de cada país.
Neste sentido já se posicionou este Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO E ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO - O DIREITO DE PROMOVER AÇÃO PARA A RECLAMAÇÃO DO SERVIÇO MAL PRESTADO E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PRESCREVE EM TRINTA DIAS (ARTIGO 26 DO CDC), MAS O DIREITO DE AÇÃO PARA A PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE DO SERVIÇO POSSUI PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS - PRELIMINAR AFASTADA - MÉRITO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE PACOTE TURÍSTICO PARA O REINO UNIDO - CONSUMIDORA QUE FOI IMPEDIDA DE ENTRAR NO PAÍS PELOS AGENTES ALFANDEGÁRIOS - INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR DA EMPRESA DE TURISMO - FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO ATO OMISSIVO OU COMISSIVO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS BEM COMO DO NEXO CAUSAL ENTRE O ATO E O DANO - CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA QUE SE DESCUROU EM PROVIDENCIAR AS MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA GARANTIR SUA ENTRADA NO PAÍS - EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL NO SENTIDO DA IRRESPONSABILIDADE DA RECORRIDA - PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO ACÓRDÃO SOBRE OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS DISCUTIDOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...) 2. Ainda que o Código de Defesa do Consumidor preveja a possibilidade de responsabilização da prestadora de serviços independentemente de culpa, o dever de indenizar só surgirá se presentes os demais requisitos contidos no artigo 186 do Código Civil, quais sejam, fato lesivo voluntário causado pelo agente por ação ou omissão, ocorrência de um dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
3. A empresa que vendeu o pacote turístico para a consumidora não pode ser responsabilizada pelo impedimento, pelos agentes alfandegários, de sua entrada no país a ser visitado, visto que tal poder é atribuído à soberania de cada país sobre o qual a empresa de turismo não exerce influência.
4. Se o fato não está relacionado com a tomada de providências para evitar os danos morais e materiais, mas sim com a imprudência da consumidora que deixou de se cercar das devidas cautelas para garantir sua entrada no país que pretendia visitar, não há falar em responsabilidade da empresa de turismo." (TJMS - Apelação Cível n. 2006.015264-4, 3ª Turma Cível, rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, DJ. 1.12.2006).
Dessarte, ao analisar a provas acostadas aos autos, constata-se que muito são os motivos que poderiam ter causado a desconfiança dos agentes da imigração, tendo em vista a notória preocupação e os inúmeros incidentes ocorridos nos países da União Européia para a contenção da imigração ilegal.
Cabe ressaltar, outrossim, o pequeno valor levado pelo recorrente, 400 (quatrocentos) euros, o que teria corroborado a conclusão a que chegaram os agentes da imigração pela permanência do recorrente em solo lusitano com o intuito de residir e trabalhar ilegalmente.
Por todos os fundamentos supramencionados a manutenção da decisão de primeiro grau é medida que se impõe.
Ex positis, nego provimento ao recurso.
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Revisor)
De acordo com o relator.
CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO VOGAL (DES. RUBENS B. BOSSAY). O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO.
V O T O (EM 25.1.2010)
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Vogal)
Após analisar os autos, acompanho o relator.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Oswaldo Rodrigues de Melo e Rubens Bergonzi Bossay.
Campo Grande, 25 de janeiro de 2010.
Publicado em 03/02/10
JURID - Viagem para Portugal por empresa turística. Autor impedido. [18/02/10] - Jurisprudência
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