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quinta-feira, 25 de fevereiro de 2010

JURID - Despedida com justa causa em razão de descumprimento. [25/02/10] - Jurisprudência


Despedida com justa causa em razão de descumprimento de ordem judicial. Inexistência de prova da ciência da determinação.
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Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR.

PROCESSO N.: 01540-2008-045-15-00-5-RO - 6ª TURMA - 12ª CÂMARA

1º RECORRENTE: L. M. COMÉRCIO E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA.

2º RECORRENTE: PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A.

RECORRIDO: OTAVIO DOS SANTOS LIMA

RO - ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - SP

DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CIÊNCIA DA DETERMINAÇÃO

Na hipótese de despedida com justa causa em razão de desobediência de ordem judicial para retorno ao trabalho, não pode ser mantida se não houve prova da ciência da determinação por quem deveria cumpri-la.

Vistos, etc.

L. M. COMÉRCIO E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. Empregadora, inconformada com a sentença de folhas 50-52, complementada pela decisão de Embargos de Declaração de folhas 265, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos do Autor, concedendo-lhe: a) reconhecimento da dispensa sem justa causa; b) verbas rescisórias e c) FGTS, interpôs Recurso Ordinário, às folhas 247-256, impugnando os seguintes tópicos: I- da dispensa com justa causa; II- da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada e III- da estabilidade.

PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A., Responsável subsidiária, nas razões do Recurso Ordinário de folhas 267-279, impugna a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Contrarrazões do Reclamante, às folhas 285-291.

Não houve contrarrazões das reclamadas (f. 292-verso).

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, pois regulares, sendo em parte o da primeira Reclamada.

RECURSO DA EMPRESA L.M.

[PRIMEIRA RECORRENTE]

I - DA DISPENSA COM JUSTA CAUSA

Alega a Reclamada que a greve de seus funcionários foi considerada abusiva por este Regional, tendo sido determinado o retorno imediato ao trabalho, o que não foi cumprido pelo Reclamante, que foi licitamente dispensado com justa causa.

Razão não lhe assiste.

A cláusula 2ª do dissídio coletivo do qual participaram a Ré (além de outras prestadoras de serviços) e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário e Montagem Industrial de São José dos Campos - SINTRICOM, dispõe que:

"Fica garantido a todos os empregados a estabilidade provisória de 90 (noventa) dias, a contar do efetivo retorno às atividades, ressalvadas as seguintes hipóteses: a) - rescisão do contrato por justa causa; b) - encerramento do contrato, total ou parcial, da EMPREGADORA com o cliente principal; c) - encerramento da atividade em que o empregado estiver alocado; e) - desmobilização da frente de trabalho."

Na hipótese, a Reclamada dispensou o Reclamante, em 01.08.2008, em razão de desmobilização da frente de trabalho, uma vez que ele não retornou ao serviço após a decisão que assim determinou.

Assim, não há que se cogitar da legitimidade ou não da greve e tampouco da participação ou não do Autor no movimento. O fato é que ficou decidido em dissídio coletivo que a desmobilização do trabalho afastaria a garantia de emprego, ressaltando-se que também ficou expressamente estabelecido que não seriam feitas novas reivindicações econômicas pelo sindicato até a nova data-base.

Considerando-se que o Reclamante não retornou ao trabalho no dia imediatamente seguinte à determinação deste Regional, sem qualquer justificativa, ocorreu a perda da garantia de emprego prevista no dissídio. Assim, nada impedia que ele fosse dispensado sem justa causa. Entretanto, a dispensa com justa causa somente se justificaria pelo cometimento de falta grave, o que não ocorreu. Isto porque uma única falta injustificada não caracteriza ato de gravidade suficiente para ensejar a aplicação da mais grave penalidade ao trabalhador.

Portanto, correta a conversão da dispensa com justa causa em dispensa sem justa causa. Mantém-se o julgado.

II - DA ESTABILIDADE

A Reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de indenização correspondente aos salários do período de 07.06.2008 a 09.09.2008, em razão de estabilidade decorrente de acidente de trabalho.

Sem razão, contudo.

Primeiro, cumpre afastar a argüição de inconstitucionalidade do artigo 118 da Lei 8.213/91, sob o fundamento de colisão com o inciso I do artigo 7º da CF/88.

A Constituição Federal, ao estabelecer que lei complementar deverá regulamentar o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, tratou da matéria de forma genérica, o que significa que não estão excluídas as garantias de emprego já previstas em lei ordinária, como ocorre na hipótese em que o trabalhador é vítima de acidente de trabalho. Ao contrário, o artigo 118 da Lei 8.213/91 vai ao encontro da intenção do legislador constituinte, não havendo falar em inconstitucionalidade ou em ofensa aos artigos 5º, II, da CF/88 e 10, I, do ADCT.

Ademais, a própria CF/88, nos artigos 5º, XXIII, e 170, III, estabelece a função social da propriedade.

Esse é o entendimento adotado pelo c. TST, conforme se verifica dos termos do inciso I da Súmula 378 e da ementa a seguir transcrita:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ACIDENTE DE TRABALHO - REINTEGRAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 - O "caput" do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991 estabelece que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. E a atual Constituição Federal, ao consagrar os princípios da proteção contra a despedida arbitrária, ou sem justa causa, o fez de forma ampla e genérica, amparando também os trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho. Assim, verifica-se que o art. 118 da Lei n. 8.213/91 se harmoniza perfeitamente com o disposto no art. 7º, inciso I, do Texto Maior, não havendo necessidade, no caso, vertente, de lei complementar. O texto legal é claro ao prever a garantia, mantendo o contrato de trabalho do empregado, por, no mínimo, 12 (doze) meses. Revista conhecida e desprovida (TST - RR 553830 - 2ª T. - Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira - DJU 02.06.2000 - p. 207).

No mais, é incontroverso que o Autor sofreu acidente de trabalho em 09.07.2009 e ficou afastado até 09.09.2007.

Por fim, cumpre afastar o argumento da Reclamada de que seria inaplicável, no caso, a estabilidade prevista em lei, porque se tratava de contrato por prazo determinado. Conforme se verifica da defesa (f. 61-62, item 4.1), o Reclamante foi contratado por prazo determinado para o período de 05.06.2007 a 03.08.2007, tendo se acidentado em 09.07.2009 e retornado do afastamento em 09.09.2007. Considerando-se que a dispensa ocorreu em 06.06.2008, o Trabalhador continuou a prestação de serviços após o retorno do afastamento, o que convolou o contrato em prazo indeterminado.

Assim, fazia jus o Autor à garantia de emprego por, no mínimo, doze meses, na forma do artigo 118 da Lei 8.213/9, sendo devidos os salários do período que faltava para que se completasse aquele prazo mínimo, nos limites do pedido. Nada a reformar, portanto.

III - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ

A Recorrente não tem interesse recursal para requerer a exclusão da segunda Ré do pólo passivo da ação, razão pela qual não pode ser conhecido o recurso neste aspecto.

RECURSO DA EMPRESA PETROBRAS

[SEGUNDA RECORRENTE]

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Mantém-se a sentença de primeiro grau, no que se refere à responsabilidade subsidiária da Recorrente, ante os seguintes fatos e fundamentos:

a) a terceirização de serviços pela Recorrente, mediante contrato firmado com a primeira Reclamada, que contratou o Reclamante, ainda que lícita e não ligada à sua atividade-fim, não a exime de responder, subsidiariamente, pela condenação imposta, uma vez que se beneficiou diretamente dos serviços prestados;

b) não prospera o argumento de que não se pode atribuir responsabilidade à empresa de economia mista, pois, mesmo havendo licitação, não fica excluída sua culpa in vigilando, posto que deveria ter fiscalizado o cumprimento do contrato pela prestadora de serviços, sob pena de responder por tal omissão, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do c. TST c/c o artigo 8º da CLT;

c) ressalte-se que a Súmula 331, IV, do TST teve a redação alterada para incluir os Órgãos Públicos, após o advento da redação dada ao § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, nos seguintes termos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93);

d) o fato de esta redação ser posterior à alteração do artigo 71 da lei das Licitações (§ 1º com redação dada pela Lei n. 9.032, de 28.04.1995), que retira, explicitamente, a responsabilidade dos entes da Administração Pública, induz ao entendimento de que a Jurisprudência do TST afasta a negativa de responsabilidade dos entes públicos, sob compreensível incompatibilidade desta disposição com a natureza do Direito do Trabalho, expressa pelo artigo 2º da CLT e recepcionada pela Constituição Federal, que adota a legitimidade da propriedade que cumpra sua função social (Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XXIII, e artigo 170, III);

e) não obstante o parágrafo 1º do artigo 71 da lei n. 8.666/93 contemplar a ausência de responsabilidade da Administração Pública para com os créditos trabalhistas dos empregados das empresas com as quais mantém contrato de prestação de serviços, mediante licitação, este dispositivo somente poderia ser invocado quando a contratada houvesse agido dentro da lei e o contratante houvesse fiscalizado o cumprimento das obrigações legais, o que não ocorreu, na hipótese, visto ter a sentença reconhecido a existência de inúmeras verbas a serem pagas aos Trabalhadores;

f) aceitar a ausência de responsabilidade da administração pública, que não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais da empresa que lhe presta serviços, agindo com culpa in vigilando, equivale à validação da não-observância dos princípios da moralidade administrativa;

g) em reforço, diga-se que o artigo 71 citado não é aplicável ao caso, por flagrante incompatibilidade com o direito do trabalho e por não ter havido fiscalização pelo ente público, como acima fundamentado, e não, necessariamente, por inconstitucionalidade;

h) não há falar em ofensa aos artigos 37, II, e 173 da CF, pois não foi reconhecido o vínculo empregatício com a Recorrente, nos termos do artigo 3º da CLT, mas apenas sua responsabilidade subsidiária e, quanto a esta, não há vedação legal;

i) as obrigações estabelecidas em eventual contrato firmado entre as Reclamadas são válidas apenas entre elas, em face do princípio da força vinculante das convenções (o contrato faz lei entre as partes), que rege o direito contratual, não sendo suas cláusulas oponíveis aos Reclamantes, que sequer participaram do negócio jurídico, razão pela qual não qualquer violação aos artigos 104 do CC e 444 da CLT;

j) a possibilidade de atribuição de responsabilidade à Recorrente, por reconhecida sua culpa in vigilando, está revestida de legalidade e amparada pelo artigo 186 do Novo Código Civil e pelo disposto no parágrafo 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da administração e o dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros, não havendo falar-se em ofensa aos artigos 5º, II e XXXV, da CF/88;

k) a responsabilidade reconhecida engloba todas as verbas da condenação, pois estas decorrem da inadimplência da empregadora, que deveria ter sido fiscalizada pela tomadora, inclusive quanto ao efetivo pagamento das verbas rescisórias.

Por fim, cumpre esclarecer que, em se tratando de condenação subsidiária, fica entendido que a execução se dirigirá, primeiramente, à devedora principal, não havendo necessidade de tal declaração, como quer a Recorrente.

Nada a reformar.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: CONHECER EM PARTE DO RECURSO DE L. M. COMÉRCIO E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. E NÃO O PROVER e CONHECER DO RECURSO DE PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. E NÃO O PROVER, tudo na forma da fundamentação, mantendo, no mais, a r. sentença de origem, inclusive valores para efeitos recursais.

JOSÉ PITAS
Desembargador Relator

Publicado em 15/01/2010




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