Recurso de revista da reclamada. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROCESSO Nº TST-RR-646/2007-251-02-00.0
A C Ó R D Ã O
(Ac. 4ª Turma) BL/ms
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO - VIOLAÇÃO DO ART. 192 DA CLT - OCORRÊNCIA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. I - É sabido que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Resolução nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado. Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". Significa dizer que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado feito referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de decisão judicial - o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição -, pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que, no entanto, continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva. II - A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes. III - Daí sobressai incontrastável a violação literal e direta do artigo 192 da CLT, uma vez que até o momento não foi editada lei ou convenção coletiva em que tenha sido fixada outra base de cálculo do adicional de insalubridade, tal como preconizado no precedente da aludida Súmula Vinculante do STF, devendo prevalecer a adoção do salário mínimo na espécie. IV - Recurso provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-646/2007-251-02-00.0, em que é Recorrente EGEBASA - MECÂNICA E USINAGEM S.A. e Recorrido SANDRO FERREIRA DOS SANTOS.
A 12ª Turma do TRT da 2ª Região, por meio do acórdão de fls. 208/216, deu provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar a aplicação da sua remuneração, como base de cálculo do adicional de insalubridade, devendo este incidir sobre as horas extras com reflexos em FGTS com multa de 40%, 13º salários, férias com abono de 1/3 e aviso prévio.
Os embargos de declaração de fls. 221/222 foram rejeitados pelo acórdão de fls. 224/226.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 228/232, admitido pelo despacho de fls. 237/238-verso.
Contrarrazões não foram apresentadas.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO
Insurge-se a recorrente contra o deferimento do adicional de insalubridade calculado com base na remuneração do recorrido, aos argumentos de que ainda se encontra em vigor a regra do artigo 192 da CLT, corroborada pela Súmula 228 do TST e jurisprudência predominante.
A Turma Regional reformou parcialmente a sentença, ao fundamento de que "o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, na parte que fixa a base de cálculo do adicional de insalubridade como o mínimo, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, exigindo-se a aplicação do adicional sobre a remuneração do empregado".
Pois bem, é sabido que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Resolução nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado.
Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva".
Significa dizer que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado feito referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de decisão judicial - o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição -, pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que, no entanto, continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva.
A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes.
Na oportunidade, Sua Excelência deixou consignado que "Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade", arrematando com o indeferimento da medida liminar porque a decisão, objeto da Reclamação, ao priorizar o salário mínimo, não contrariara a onipresente Súmula Vinculante nº 4.
Daí sobressai incontrastável a violação literal e direta do artigo 192 da CLT, uma vez que até o momento não foi editada lei ou convenção coletiva em que tenha sido fixada outra base de cálculo do adicional de insalubridade, tal como preconizado no precedente da aludida Súmula Vinculante do STF, devendo prevalecer a adoção do salário mínimo na espécie.
Do exposto, conheço do recurso, por violação ao artigo 192 da CLT e, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, restabelecer a sentença que indeferira o pedido de diferenças de adicional de insalubridade.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista na matéria concernente à base de cálculo do adicional de insalubridade, por violação ao artigo 192 da CLT, e no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, restabelecer a sentença que indeferira o pedido de diferenças de adicional de insalubridade.
Brasília, 25 de novembro de 2009.
MINISTRO BARROS LEVENHAGEN
Relator
Data de Divulgação: DEJT 04/12/2009
JURID - Recurso de revista da reclamada. Adicional de insalubridade. [25/02/10] - Jurisprudência
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