Jurisprudência Tributária
Ação de indébito. Serviço público. Telefonia. PIS e COFINS.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0223.09.283524-6/001(1) Númeração Única: 2835246-51.2009.8.13.0223
Relator: LUCIANO PINTO
Relator do Acórdão: LUCIANO PINTO
Data do Julgamento: 28/01/2010
Data da Publicação: 19/02/2010
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA. PIS E COFINS. REPASSE AO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS. EXCLUSÃO E RESTITUIÇÃO DEVIDAS. PRESCRIÇÃO DECENAL.-A telefonia é serviço público e, portanto, a concessionária está sujeita ao princípio da legalidade; logo, não havendo previsão legal autorizadora da incidência direta ou repasse jurídico das alíquotas do PIS e da COFINS, sobre o preço dos serviços de telefonia, a concessionária não pode fazê-lo. -Afirmado ser indevido o repasse jurídico ou incidência direta, resulta que deve ser restituído tudo quanto foi do consumidor cobrado, todavia, descabe a devolução em dobro, com base no art. 42 do CDC, pois tal legislação não se aplica quando ausente a prova da má-fé na cobrança indevida.-A prescrição, no caso, é de 10 anos, ao influxo do art. 205 do CPC.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0223.09.283524-6/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - APELANTE(S): MARIA DA CONCEIÇÃO FERNANDES - APELADO(A)(S): TELEMAR - NORTE LESTE S.A. - RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCIANO PINTO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO MARINÉ DA CUNHA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010.
DES. LUCIANO PINTO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. LUCIANO PINTO:
VOTO
Maria da Conceição Fernandes ajuizou ação ordinária em face de Telemar Norte Leste S/A, narrando ter firmado com a ré contrato de prestação de serviços de telefonia fixa.
Disse que a requerida estaria lhe repassando nas contas telefônicas os valores do PIS e da COFINS, embora tal repasse fosse ilegal, haja vista não ter havido pactuação acerca de tal pagamento nem ser ela, consumidora final, obrigada a arcar com tributos devidos pela concessionária do serviço público.
Discorreu sobre a matéria e, ao final, requereu a procedência da ação para que a ré seja obstada de cobrar nas suas contas telefônicas os valores correlativos ao PIS e COFINS e, ainda, que seja condenada a devolver os valores que cobrou a tal título, desde a contratação.
Citada, a ré não apresentou contestação ( fls.21).
A autora requereu o julgamento antecipado do feito ( fls.25).
Sobreveio sentença a f. 32/37 que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de ser legal o repasse dos tributos ao consumidor final.
Embargos de declaração de fls.40/41, rejeitados às fls.42.
Daí o recurso de f. 44/48, pelo qual a autora insiste na tese de ser ilegal o repasse na conta telefônica do PIS e da COFINS, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.
Pediu, por fim, o provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se procedente seu pedido.
Não foram apresentadas contrarrazões ( fls.52).
É o relatório.
Decido.
Conheço do recurso porque presentes seus pressupostos legais.
Cuidam os autos de matéria ligada à legalidade da prática adotada pela concessionária de serviço público de telefonia, Telemar, que repassa ao consumidor o ônus financeiro do PIS e da COFINS, na fatura mensal.
De início, importa registrar que a contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Da mesma forma, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Vejam-se:
Lei 10.637/2002.
"Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."
Lei 10.833/2003.
"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."
Força é convir, pois, que o sujeito passivo das obrigações, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 121 do CTN, é a empresa de telefonia, não o consumidor do serviço porque este não tem qualquer relação pessoal ou direta com o fato gerador.
O que importa, então, é saber se o sujeito passivo das contribuições (PIS e COFINS) pode transferir o ônus financeiro para o consumidor do serviço de telefonia, já que não compõem o custo da tarifa anunciada pela concessionária.
A meu aviso não, porque esses tributos não incidem diretamente sobre a prestação do serviço de telefonia.
Bem de ver que a jurisprudência pacificada do STJ também assim entende.
A exemplo:
AgRg no Ag 1102492/SP:
A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
REsp 910784/RJ:
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
Acrescente-se que, ao contrário do entendimento da sentença, o PIS e a COFINS não podem ser confundidos com ICMS (f. 62), tanto em relação a seus fatos geradores como com relação as suas bases de cálculo e suas sistemáticas de cobrança.
O fato gerador do PIS e da COFINS não é a prestação do serviço, e a base de cálculo respectiva não é o valor ou preço do serviço ou tarifa.
Ao contrário, o fato gerador é o faturamento como sinônimo da receita bruta, e a base de cálculo é o valor do faturamento como receita bruta que inclui, como acentuado, outras receitas extra-operacionais, além daquela estritamente operacional decorrente das tarifas cobradas dos consumidores.
E assim é porque não há qualquer dispositivo da legislação pertinente que determine que o tributo incida diretamente sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente, prestação a prestação, usuário a usuário, conta a conta. Essas duas contribuições (PIS e COFINS), como já aludido, são muito diferentes, e não se confundem com o ICMS.
E pela mesma ordem de razões também não há qualquer disposição da legislação que determine a cobrança do usuário-consumidor na fatura da conta respectiva, como a ré/apelada arbitrariamente entendeu de proceder.
Em razão disso, o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas compondo os seus custos, proporcionalmente, segundo o grau de participação na formação do preço, de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico.
Em face do sistema jurídico vigente, e das disposições constitucionais e legais em vigor, portanto, o repasse do PIS e da COFINS somente pode ser o econômico, e nunca o repasse jurídico.
A propósito, veja-se o contido no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.053.778-RS, de que foi relator o MINISTRO HERMAN BENJAMIN.
(...) Enfim, eminentes colegas, o repasse jurídico ou incidência direta, isto é, das próprias alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor pago a título de tarifa de telefone, além de não autorizado legalmente, incorre em tríplice equívoco: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária, a qual, conforme bem salientado pelo eminente Des. Cassiano, abrange tanto a receita operacional (decorrente das tarifas), quanto as não-operacionais, observadas as exclusões previstas no art. 1º, § 3º, da Lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 1º, § 3º, da Lei 10.833/03, relativamente à COFINS.
No âmbito do Direito Tributário, devem ser examinados os pontos fixados pela instância de origem: há indevida alteração na sujeição passiva tributária, no fato gerador (ou no momento de sua ocorrência) e na base de cálculo dessas contribuições?
Como visto, o acórdão recorrido concluiu que a adição do PIS e da COFINS à tarifa de telefonia altera, de forma indevida, a relação jurídica tributária, tendo em vista que: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária, a qual, conforme bem salientado pelo eminente Des. Cassiano, abrange tanto a receita operacional (decorrente das tarifas), quanto as não-operacionais, observadas as exclusões previstas no art. 1º, § 3º, da Lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 1º, § 3º, da Lei 10.833/03, relativamente à COFINS.
Entendo que a inclusão do PIS e da COFINS na fatura (conta telefônica) não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária. O usuário é tão-somente contribuinte de fato, já que suporta o ônus financeiro, permanecendo a concessionária como contribuinte de direito. Note-se que esse fenômeno ocorre no ICMS e que não há, em relação a este imposto, discussão quanto à sujeição passiva.
Assim, estou que deve ser reformada a sentença, para o acolhimento do pedido inicial.
Isso posto, dou provimento ao recurso, julgo procedente o pedido, condenado a ré/apelada a se abster de cobrar nas contas telefônicas da autora, a partir do trânsito em julgado deste acórdão, valores relativos a PIS e COFINS, sob pena de multa no valor de 10% ( dez por cento) do valor da fatura em que forem cobrados, condeno ainda, a ré/apelada, no pagamento dos valores efetivamente cobrados, desde a contratação dos serviços, observando-se a prescrição de 10 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, com correção monetária desde cada cobrança indevida e juros de mora a partir da citação, tudo conforme for apurado em liquidação de sentença por arbitramento.
Custas e honorários advocatícios pela ré/apelada, esses que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 20, §3º, do CPC, dada a simplicidade da matéria versada nos autos, que conta com vasta jurisprudência.
É o meu voto.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MÁRCIA DE PAOLI BALBINO e LUCAS PEREIRA.
SÚMULA: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
JURID - Ação de indébito. Serviço público. Telefonia. PIS e COFINS. [25/02/10] - Jurisprudência
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