Trabalho avulso. Irregularidade. Artigo 9º da CLT. Nulidade.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 15ª Região.
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00978-2008-039-15-00-4 RO
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE CAPIVARI
RECORRENTE: COSAN S.A INDÚSTRIA E COMÉRCIO
RECORRIDO: MANOEL GILSON DE JESUS
RECORRIDO: SINDICATO DOS TRABLAHADORES QUE OPERAM NA MOVIMETAÇÃO DE MERCADORIAS EM GERAL E TRABALHADORES AVULSOS DE CAPIVARI E REGIÃO
EMENTA:
TRABALHO AVULSO. IRREGULARIDADE. ARTIGO 9º DA CLT. NULIDADE. O trabalho avulso possui peculiaridades, entre elas a curta duração e a diversidade de tomadores do serviço. Este sistema, por ser excepcional ao regime de emprego, não se coaduna com a prestação de serviços de longa duração relacionados com a atividade-fim do tomador dos serviços. Especialmente quando este é único e o labor se estende por período incompatível com a eventualidade exigida para esse tipo de contratação. O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. No caso de trabalho contínuo para a mesma empresa, embora haja a intermediação do sindicato, impõe-se o reconhecimento da nulidade da intermediação sindical, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, mantendo o sindicato responsável subsidiariamente.
Da decisão proferida a fls. 371/375 que julgou procedente em parte os pedidos, recorre a reclamada a fls. 377/391. Pede o afastamento do vínculo de emprego por entender ser legal o contrato de trabalho avulso entabulado entre as partes. Alega que sendo trabalhador avulso não foram preenchidos os requisitos da relação de emprego. Acresce não ser devido FGTS, multa de 40% e seguro desemprego.
Contrarrazões recursais inexistentes.
Dispensado parecer circunstanciado do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 110, II do Regimento Interno deste Tribunal.
Relatados.
VOTO
Conheço do recurso interposto por tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de ação trabalhista em que o autor foi contratado como avulso, com intermediação do segundo reclamado (sindicato), como carregador de sacos de açúcar e serviços gerais, no período 10/05/2005 a 25/06/2006.
O reclamante postulou por vínculo de emprego com o primeiro reclamado (recorrente) e responsabilidade subsidiária do Sindicato.
O Juízo reconheceu o vínculo de emprego com a recorrente (Cosan) porque foram preenchidos os requisitos da relação de emprego, sendo que o reclamante não laborava como avulso, mas como verdadeiro empregado.
A Reclamada ostenta a existência de trabalho avulso, argumentando haver proteção legal para esta espécie de contratação. Afirma que a Constituição Federal e as disposições cogentes sobre Previdência Social (Lei e Decretos Regulamentadores) prevêem os conceitos e áreas de atuação do trabalho em comento, sendo, portanto, legais os procedimentos.
Não merece reforma a decisão porque a razão não está com a reclamada.
Vejamos os conceitos e as provas:
Segundo o art. 11, VI, da Lei 8213/91, trabalhador avulso é aquele que presta serviço, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no regulamento. O Decreto 3048/99, art. 9º, VI prescreve que avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei 8630/93, ou do sindicato da categoria.
Por se tratar de uma forma excepcional de trabalho subordinado, faz-se necessário examinar se as atividades desenvolvidas pelo reclamante caracterizam trabalho avulso ou relação de emprego protegida pelas disposições celetistas.
Podemos colher dos ensinamentos do Mestre Otávio Bueno Magano:
"... o trabalhador avulso é o próprio trabalhador eventual... Contudo, na técnica legislativa brasileira, desenvolveu-se a tendência de se usar da expressão eventual para designar genericamente o trabalhador transitório e o termo avulso para indicar a sua filiação à Previdência Social. ... É verdade que a Previdência não se estendeu, desde logo, a todo tipo de trabalhador eventual, mas apenas àquele cuja atividade se desenvolvia mediante intermediação do sindicato. ... Posteriormente, com o advento da Lei n.º. 5.890/73, o trabalhador avulso, para efeitos previdenciários, foi integrado na categoria dos trabalhadores autônomos, ao lado do eventual, cujo trabalho se desenvolve sem intermediação sindical. ... Os trabalhadores eventuais, cujas atividades se desenvolvem com intermediação do sindicato, são particularizados como avulsos... Tais trabalhadores não colocam a respectiva força de trabalho à disposição de um empregador, do qual se tornem subordinados. Por isso, não podem ser tidos como empregados. Mas tampouco exercem atividade por conta própria, em negócio próprio, de forma tal que pudessem ser caracterizados como autônomos." (Manual de Direito do Trabalho - 2ª E. - LTR - págs.128/129)
Segundo este jurista a diferença do trabalhador eventual e o avulso encontra-se na intermediação da entidade sindical, e o ponto comum resume-se no fato do trabalhador não dispor sua força de trabalho a um único empregador, laborando por períodos bem reduzidos, revelando o caráter transitório da prestação de serviços.
Nesse mesmo contexto segue o conceito de Maurício Godinho Delgado:
"O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles." (Curso de Direito do Trabalho - Ed. LTr - 5ª Edição, pág. 341)
Nessa esteira o trabalho avulso consiste na prestação de serviços, por intermédio do sindicato profissional, sem vínculo empregatício e para várias empresas, em atividades como operador ou conferente de carga e descarga, arrumador, vigia portuário, ensacador e classificador de frutas e armadores, geralmente prestadas na orla marítima.
Porquanto, levando-se em conta as peculiaridades desse tipo de trabalho, as normas referentes ao trabalho avulso estabelecidas na Lei 8.630/1993 não podem ser aplicadas à prestação de serviços relacionados com a atividade fim de longa duração e para um único tomador. Por essa razão, em virtude da natureza temporária e eventual da prestação de serviços, com grande rotatividade de tomadores, raramente ela é encontrada fora da orla marítima.
Denota-se que a transitoriedade das atividades é fator crucial para a evidenciação da verdadeira relação jurídica havida. E este caráter transitório deve ser sopesado com a particularidade do trabalhador avulso, porque este somente pode ser admitido, como o próprio nome lhe revela, para a realização de serviços episódicos, momentâneos e alheios às atividades normais da empresa.
No caso em comento o trabalho é feito na atividade fim da 1ª reclamada, na movimentação de sacas de açúcar em suas propriedades. O trabalho é feito na safra e entressafra, de forma contínua, utiliza-se de um sindicato para fornecer mão-de-obra de forma contínua. Não há nenhum traço de transitoriedade (Lei n. 5.589/73, art. 14, § único) e art. 19, § único, do Decreto73.626/74).
Assim, a existência do Sindicato e a aparência de legalidade, não inibem a caracterização da relação empregatícia, pois bate de frente com os ditames do art. 9º da CLT.
O trabalho avulso pode ser utilizado pelo produtor rural (Lei 12.023/2009), mas dentre as atividades que a legislação disciplina, como integrantes desse sistema de prestação de serviços, o que não se admite é que todas as espécies de atividade rural possam ser substituídas por trabalhadores avulsos.
Neste caso vertente, o reclamante prestou serviços para a Cosan e sob ordens do Sr. Nei, encarregado da recorrente, por mais de um ano, de 10/05/05 a 25/06/06, na atividade fim da reclamada. Em todo este período o trabalho foi para uma só empresa, a ora recorrente. Observe-se que todos os boletins de apontamentos (fls. 209/365) estão firmados pelo Sr. Nei.
Colhe-se do depoimento do preposto da reclamada (fl. 366) que o trabalho era de movimentação de sacas de açucar durante a safra e entressafra. O reclamante trabalhou no DIC de Capivari (fl. 04), a única testemunha do autor confirmou que trabalhou no DIC, unidade do grupo Cosan e junto com o reclamante. Confirmam o trabalho sempre na reclamada os recibos de pagamento colacionados na defesa do sindicato.
Dessa forma, não foram preenchidos os requisitos específicos do trabalho avulso, pois não havia trabalho a diversas empresas e de forma eventual. Durante mais de um ano o trabalho foi realizado para a mesma reclamada. Preenchidos foram os requisitos fático-jurídicos e jurídico-formais da relação de emprego.
Por conseguinte, mantenho a decisão de origem.
Reconhecido o vínculo de emprego está correta a decisão que deferiu o FGTS com a multa de 40% e o seguro desemprego. Quanto à indenização deste está expresso na súmula 389 do C. TST.
Mantenho.
Registra-se, por fim, não ter havido afronta aos dispositivos legais apontados pelo recorrente, restando a matéria prequestionada para efeitos recursais.
DIANTE DO EXPOSTO DECIDO: CONHECER DO RECURSO DE COSAN S.A INDÚSTRIA E COMÉRCIO E NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação, mantendo-se na íntegra a decisão de origem.
MARIA CECÍLIA FERNANDES ALVARES LEITE
Desembargadora Relatora
Publicado em 12/02/10
JURID - Trabalho avulso. Irregularidade. Artigo 9º da CLT. Nulidade. [22/02/10] - Jurisprudência
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