Jurisprudência Tributária
Tributário. PIS. Decretos-Lei 2445 e 2449.
Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2000.60.02.000748-5/MS
RELATORA: Desembargadora Federal SALETTE NASCIMENTO
APELANTE: AUTO POSTO JAGUARETE LTDA e outros
: AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA
: COM/ DE MADEIRAS KUHN LTDA
ADVOGADO: JAIME ANTONIO MIOTTO
APELANTE: Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO: OS MESMOS
REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE DOURADOS >2ªSSJ>MS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEI 2445 E 2449. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO EXCELSO PRETÓRIO (RE 148754 / RJ, PLENO, REL. MIN. FRANCISCO REZEK, DJ 04-03-1994 PP-03290, EMENT VOL-01735-02 PP-00175, RTJ VOL-00150-03 PP-00888). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LC 118/05. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TAXA SELIC. APELO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDO. APELAÇÃO DA AUTORA E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União Federal e, parcial provimento ao apelo da autora e, á remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 19 de novembro de 2009.
Salette Nascimento
Desembargadora Federal
RELATÓRIO
A Senhora Desembargadora Federal Salette Nascimento (Relatora):
Trata-se de apelação em sede de Ação Ordinária proposta em face da União Federal, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária no que tange ao recolhimento de PIS nos moldes dos Decretos-lei n. 2445/88 e 2449/88, com conseqüente compensação dos valores indevidamente recolhidos no período de abril/89 a novembro/95 (fls. 68-136, 171-192, 200-217, 237-740), corrigidos monetariamente e acrescidos de expurgos inflacionários e juros legais.
Sobreveio a r. sentença de procedência do pedido, determinando a compensação dos valores indevidamente recolhidos com parcelas vincendas do próprio PIS, corrigidos monetariamente pelos mesmos critérios aplicados pela Fazenda Nacional e acrescidos de juros de 0,5% ao mês a partir do trânsito em julgado. Houve fixação da sucumbência recíproca. Submetido o r. "decisum" ao necessário reexame.
Irresignada, apela a Autora, pugnando pela reforma parcial da r. sentença, com determinação de incidência de correção monetária pelos índices do IPC, acrescidos de expurgos inflacionários e taxa Selic. Pugna, a final, pela fixação de honorários advocatícios.
Apela a União Federal, sustentando a ocorrência da prescrição qüinqüenal na espécie.
Processados os recursos, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A Senhora Desembargadora Federal Salette Nascimento (Relatora):
Tenho que é de ser parcialmente reformado o r. "decisum" singular.
No mérito, a matéria já não comporta disceptação, declarada a inconstitucionalidade dos Decretos nº 2445/88 e 2449/88 pelo Excelso Pretório (RE 148754 / RJ, Pleno, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJ 04-03-1994 PP-03290, EMENT VOL-01735-02 PP-00175, RTJ VOL-00150-03 PP-00888) e, mais, expurgada a normação do Ordenamento Jurídico por força da Resolução nº 49 do Senado Federal (DOU 10/10/1995).
No que tange ao pleito de repetição e ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, pertinentes à alteração da base de cálculo da exação, impõe-se tecer algumas considerações acerca da prescrição, notadamente à vista das impugnações deduzidas à LC 118/05.
Observo, "ab initio", que a verificação da ocorrência da prescrição é de ser feita de ofício pelo magistrado, em qualquer grau de jurisdição, nos termos da expressa previsão do art. 219 §5º do CPC:
"§5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
Inaplicável à espécie a teoria da "actio nata", já superada na jurisprudência dos Tribunais Superiores e das Cortes Regionais. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. ART. 20, § 4º, DO CPC. MATÉRIA DE PROVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE TRIBUTO COM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA E DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESOLUÇÃO DO SENADO QUE SUSPENDEU A EXECUÇÃO DA LEI. IRRELEVÂNCIA NA FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL.
1. A apreciação da fixação dos honorários advocatícios demanda indispensável reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em sede de Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial", exceto quando estabelecidos em valor manifestamente exorbitante ou irrisório, que não é a hipótese dos autos.
2. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios é estabelecida de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC, de forma eqüitativa pelo juiz, sem a imposição de observância dos limites previstos no § 3º, do mesmo dispositivo legal.
3. No caso de lançamento de ofício, o prazo de prescrição qüinqüenal para pleitear a repetição tributária é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c/c o artigo 156, inciso I, do CTN.
4. Não influencia no termo inicial da contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito do tributo lançado de ofício a circunstância de haver declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora pelo Supremo Tribunal Federal, nem a suspensão da execução da lei por Resolução expedida pelo Senado Federal. Inteligência do que decidido no EREsp 435.835/SC, Rel. para o acórdão Ministro José Delgado, julgado em 24.03.2004, conforme noticia o Informativo 203 desta Corte.
5. Agravo Regimental não provido".
(STJ, AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 803662, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJ DATA: 19/12/2007 PÁGINA: 1208).
De pristina era o nosso ordenamento jurídico abriga, em relação à Fazenda Pública, a prescrição qüinqüenal de que trata o Decreto n. 20.910/32, previsão, como se vê, normativa.
Não é demais enfatizar que o lapso prescricional dito decenal, a tese dos "cinco mais cinco" que se pretende ver aplicada aos tributos que comportam lançamento por homologação, de que trata o art. 150 do CTN, hipótese mesma dos autos, não se apóia, absolutamente, em texto legal, derivando de orientação pretoriana.
Sempre entendi, mesmo como juíza singular, ausente especificidade no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação para fins de cômputo do lapso prescricional, seja para repetição e ou compensação.
Tal posicionamento é bem sustentado por Luciano Amaro, Alberto Xavier e outros doutrinadores. Oportuno, nesse passo, o magistério de Luciano Amaro:
"A extinção da obrigação tributária dá-se, normalmente, com o pagamento ou de tributo lançado (nos casos de lançamento de ofício ou por declaração) ou de tributo não lançado (nos casos em que a lei reclama o recolhimento independentemente de "prévio exame" pela autoridade administrativa, portanto sem prévio lançamento), ressalvada, neste caso, a possibilidade de a autoridade administrativa, se discordar do quantum recolhido pelo devedor, negar homologação ao pagamento, e lançar de ofício para poder cobrar o saldo devido. Arrolado o pagamento, no rol transcrito, como a primeira das formas de extinção, o item VII volta a falar em pagamento, já agora referido aos tributos sujeitos a lançamento por homologação (e aí o CTN mais uma vez se equivoca ao falar em homologação do lançamento se este precedesse daquela); ora, não há diferença de natureza entre o pagamento aí mencionado e o previsto no item I: tanto se paga tributo lançado quanto se paga tributo não previamente lançado (quando ele se sujeite à modalidade por homologação). O que se dá, neste caso, é que o pagamento embora se preste a satisfazer a obrigação tributária, pode não ser suficiente para extingui-la totalmente, e, então, caberá lançamento de ofício para exigência da diferença. Assim, mesmo que não haja homologação, o pagamento feito extingue (parcialmente embora) a obrigação tributária".
("Direito Tributário brasileiro", 15ª ed., 2009, Saraiva, p. 388).
Coerente com tal posicionamento, tenho que anteriormente à vigência da LC 118/05, o lapso prescricional no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação era qüinqüenal, situação que veio de ser posta no art. 3º da referida Lei, complementar à Constituição Federal:
"Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Art. 4º. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional".
Trago, à propósito do tema, trecho de elucidativo parecer do Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Sérgio Monteiro Medeiros, lançado nos autos da AMS n. 2006.61.00.008252-4, de minha relatoria nesta E. 4ª Turma:
"Dentre as modalidades de extinção do crédito tributário decorrentes da existência de dívida do ente tributante para com o sujeito passivo, estão a restituição e a compensação tributária. Na primeira, ocorre a devolução ao sujeito passivo de um valor indevidamente pago ao sujeito ativo. Já na segunda, há a busca de um equilíbrio entre as dívidas do sujeito passivo com dívidas do sujeito ativo, restando pendentes os valores que não guardarem correspondência entre os respectivos patrimônios.
No que concerne à restituição, estabelecem os arts. 165 a 169 do CTN: (...).
Já no que se refere à compensação, prevêem os arts. 170 e 170-A do supramencionado diploma legal: (...).
Percebe-se que a restituição tributária foi melhor detalhada pelo legislador do que a compensação. Entretanto, por serem institutos de mesma natureza jurídica, ou seja, modalidades de extinção do crédito tributário que decorrem do recolhimento a maior por parte do sujeito passivo, coerente que se aplique à compensação o previsto à restituição, por analogia.
Dessa maneira, conjugando-se o art. 165, incisos I e II, com o art. 168, inciso I, ambos do CTN, temos que o termo inicial da contagem do prazo prescricional para a restituição se dá no momento da extinção do crédito tributário, ou seja, com o pagamento indevido do tributo. Em decorrência, poder-se-ia argumentar que, no que se refere à compensação, aplica-se a mesma regra.
Em 2005, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, questionou-se a alteração do termo inicial da contagem prescricional com relação à compensação, diante da redação do art. 3º, do referido diploma legal (...).
Ora, não se reconhece nenhuma alteração provocada pelo art. 3º, da LC 118/05. A intenção do legislador foi tão-somente explicitar conteúdo já previsto no próprio CTN, uma vez que à restituição e à compensação já deveriam aplicar-se as mesmas regras, em razão da identidade de natureza jurídica.
Por conseguinte, resta claro que o termo inicial de contagem do prazo prescricional para o pedido de compensação é, e sempre foi, a data do pagamento indevido".
Analisando o tema, posicionou-se a jurisprudência:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.
1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.
2. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário. (...)
6. Recurso especial parcialmente provido".
(STJ, REsp 945962 / RS, 1ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 29/11/2007 p. 239).
"EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVA - CUMULAÇÃO DE JUROS E MULTA MORATÓRIA: POSSIBILIDADE - JUROS SUPERIORES A 1% AO MÊS E TAXA SELIC: INCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DO ENCARGO DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69.
1. A consolidação de prazo superior a 5 anos, entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho ordinatório da citação, na execução fiscal, consuma a prescrição.
2. O despacho ordinatório da citação é causa interruptiva da prescrição (artigo 174, "caput" e parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação da Lei Complementar nª 118/05).
3. A norma prescricional prevista na Lei Complementar nº 118/05 tem aplicação imediata (STJ, REsp 860.128/RS, Rel. Ministro José Delgado). (...)".
(TRF 3ª Região, AI 200161820075066-SP, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. FABIO PRIETO, DJF3 DATA: 19/08/2008).
"In casu", tendo sido a demanda ajuizada em 03/05/2000, foram alcançados pela prescrição os recolhimentos efetuados antes de 03/05/1995, irrelevante que a distribuição da demanda tenha se dado antes do início da vigência da LC n. 118/05.
Na esteira do entendimento ora exposto, é de se reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sujeita à inarredável verificação pela autoridade administrativa a ser efetuada nos termos da Lei. 9.430/96, com a redação conferida pela Lei n. 10.637/2002, observado o lapso prescricional qüinqüenal.
Aplicável correção monetária na forma da Resolução CJF nº 561 desde a data do recolhimento (Súm. 162 do C. STJ), incidente a partir de 1996 unicamente a Taxa Selic, dada sua natureza jurídica híbrida, consoante entendimento jurisprudencial do E. STJ:
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL.
1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351). (...)
5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08".
(STJ, RESP 1.111.189, 1ª Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE DATA: 25/05/2009, unânime).
Os honorários advocatícios da Autora devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante a jurisprudência desta E. Turma Recursal.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo da União Federal, dou parcial provimento à apelação da Autora e à remessa oficial.
É COMO VOTO.
Salette Nascimento
Desembargadora Federal
D.E. Publicado em 9/2/2010
JURID - Tributário. PIS. Decretos-Lei 2445 e 2449. [22/02/10] - Jurisprudência
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