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quarta-feira, 24 de fevereiro de 2010

JURID - Vínculo de emprego. Casa lotérica. Jogo do bicho. [24/02/10] - Jurisprudência


Vínculo de emprego. Casa lotérica. Jogo do bicho.


Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.

Processo: 00986-2009-038-03-00-0 RO

Data de Publicação: 16/12/2009

Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora

Juiz Relator: Des. Heriberto de Castro

Juiz Revisor: Des. Marcelo Lamego Pertence

Juiz Redator: Des. Marcelo Lamego Pertence

Recorrente(s): União loterias (BOA SORTE LOTERIAS LTDA.)

Recorrido(s): nilson oliveira de almeida

EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. CASA LOTÉRICA. JOGO DO BICHO. Ainda que o autor, no desempenho de suas atividades em prol da ré, tenha executado tarefas ligadas ao jogo do bicho, de forma paralela às atividades lotéricas da demandada e legalmente autorizadas, não há falar-se na aplicação da OJ 199 da SDI-I do TST, eis que, conforme se evidenciou, a atividade preponderante da ré ligava-se a outras formas de apostas lícitas. Logo, é de ser reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, não podendo a ré escudar-se na existência do ato ilícito para se furtar às suas obrigações trabalhistas.

Vistos os autos.

RELATÓRIO

"O Juízo da MM. 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora/MG, pela sentença de fls. 43/51, complementada pelos declaratórios de fls. 55, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedente os pedidos, condenando a reclamada ao pagamento das verbas descritas no dispositivo de fls. 50/51.

Inconformada, a reclamada recorre às fls. 56/73. Comprovou o recolhimento do depósito recursal às fls. 78 e o pagamento das custas processuais às fls. 80.

Contrarrazões às fls. 84/89.

Não houve a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer circunstanciado, diante da ausência de interesse público na solução da controvérsia.

É o relatório". (Da lavra do Exmo. Desembargador Relator)

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso interposto, eis que satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Registro que, embora o apelo tenha sido interposto pela empresa Boa Sorte Loterias, esse deve ser conhecido, porquanto União Loterias, em face de quem a ação foi interposta é apenas nome de fantasia da empresa Boa Sorte Loterias Ltda, que inclusive ofereceu contestação e outorgou poderes ao subscritor do apelo (fl. 20).

Determino, pois, a retificação da capa dos autos e dos demais registros processuais, devendo constar como recorrente: União loterias (BOA SORTE LOTERIAS LTDA.).

JUÍZO DE MÉRITO

LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA BOA SORTE LOTERIAS LTDA

Assevera a recorrente que a denominação União Loterias é apenas o nome de fantasia da empresa Boa Sorte Loterias Ltda, inexistindo na Junta Comercial o respectivo registro a respeito do mencionado nome, União Loterias, não tendo essa, pois, existência legal. Aduz ser fato público que algumas lojas da empresa Boa Sorte levam o nome União Loterias, como no caso vertente, e, em outros, o de Organizações Costa Azul Ltda. Pretende, assim, a reforma da sentença para reconhecer a Boa Sorte Loterias Ltda. como a única parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, bem como para extirpar a revelia aplicada à ré, União Loterias.

Sem razão.

A ação foi ajuizada em face de União Loterias (fl. 02).

Entretanto, quem compareceu à audiência inaugural foi a sócia da empresa Boa Sorte Loteria Ltda., Sra. Magda Suzana (termo de fl. 11), a qual afirmou que:

"(...) não conhece o reclamante,não sabendo se ele atuou ou não em prol da reclamada; não sabe qual teria sido sua data de admissão, tampouco a de saída; a reclamada comercializa bilhetes das loterias federal e mineira, apenas; a reclamada não usa o identificador constante de fl. 08; vinte pessoas trabalham para a reclamada há mais de dez anos; não assinalam ponto, auferindo seus ganhos de acordo com a comissão sobre as vendas, sendo de 7% sobre a loteria federal e 10% sobre a mineira; a depoente possui lojas que comercializam tais bilhetes na avenida Rio Branco, salvo engano no na 679, outra na rua São Sebastião, perto de uma galeria não sabendo informar o número, outra na rua principal do bairro Santa Luzia, salvo engano na 69; somente a depoente é proprietária do tal negócio; não funciona nenhuma outra empresa nas citadas lojas; não sabe de quem é ou o que significa União Loterias; a depoente chama-se Magda Suzana Santos dos Reis; não sabe quem é Sueli Policarpo de Almeida; a depoente também entregava bilhetes no endereço da União Loterias posto na inicial, qual seja, rua Augusto Stoppa, 10, bairro Progresso, nesta cidade; nesta também eram vendidos bilhetes das loterias federal e mineira"

Lado outro, na defesa, contraditoriamente, arguiu-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, por ser a atividade desenvolvida pelo autor - jogo do bicho - contravenção penal (fls. 12/13), fatos esses que foram veementes negados pela sócia em juízo e sequer constavam da inicial.

Contudo, tal contradição fica resolvida quando se examina o Auto de Qualificação e Interrogatório apresentado pela própria empresa Boa Sorte Loterias Ltda. às fls. 36/38, no qual a sócia Magda Suzana declara que "(...) ainda possui cerca de dez lojas em funcionamento para a venda de bilhetes de loteria com o nome UNIÃO LOTERIAS ...".

Como se não bastasse a confissão da Sra. Magda Suzana colhida em inquérito policial, de que possui loja com o nome de União Loterias, também consta dos autos que a procuração foi outorgada pela ré, Boa Sorte Loterias Ltda. (fl. 20), assinada pela sócia que compareceu em juízo.

Agora, ao interpor recurso ordinário, subscrito pelo Dr. Luciano Guarnieri Galil (fls. 56/82), a ré Boa Sorte Loterias Ltda. assinala que utiliza o nome fantasia União Loterias.

Pelo exposto, evidencia-se que a ré, União Loterias e Boa Sorte Loterias, se referem à mesma pessoa jurídica, respondendo ambas pelas obrigações trabalhistas devidas, eis que, repita-se, as duas denominações se referem à mesma pessoa jurídica.

Em decorrência do acima aduzido, afasta-se a pretensão deduzida pela recorrente, bem como aquela formulada pelo autor em sede de contrarrazões (fl. 86, n.01 "Preliminarmente), de que seja reformada a sentença para exclusão da condenação da União Loterias e a entrega de novo julgamento e condenação em face da empresa Boa Sorte Loterias, por falta de interesse de recorrer.

Frise-se que a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam foi eriçada na defesa (fl. 12) pela ré, Boa Sorte Loterias Ltda e rejeitada na sentença (fl. 44), que, assim, é parte que detém legítimo interesse em devolver a matéria à apreciação da segunda instância, como, aliás, o fez (apelo, fl. 57).

Rejeito.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Argui a recorrente a presente preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, ao argumento de que na audiência de instrução e julgamento (fl. 42) pretendia produzir prova testemunhal para aclarar a controvérsia existente em torno do vínculo de emprego, tendo sido negado o requerimento, mediante protestos.

Requer, ainda, a recorrente sejam os autos remetidos a d. instância de origem, a fim de que sejam julgados os embargos de declaração interpostos, eis que, contrariamente ao entendimento exposto na origem, os embargos foram interpostos por empresa devidamente representada nos autos pelos procuradores signatários.

A presente preliminar não merece ser acolhida.

A finalidade processual da prova é convencer o julgador que detém ampla liberdade na condução do processo, podendo indeferir as provas que entender desnecessárias ou impertinentes, conforme o seu convencimento. De mais a mais, nos termos do art. 765 da CLT, além de o juiz possuir ampla liberdade na direção do processo, como acima exposto, é seu dever zelar pelo rápido andamento das causas. Como corolário desses dois princípios, amplos poderes instrutores são conferidos ao magistrado, dentre os quais o de determinar as provas a serem produzidas, e as diligências que entender necessárias ao esclarecimento dos fatos ou ao fornecimento de novos elementos de convicção para o julgamento da causa. Acompanha-lhe ainda o poder de indeferir provas requeridas quando estas se revelem inúteis, desnecessárias, protelatórias ou impertinentes (artigo 130 do CPC).

No caso dos presentes autos, o depoimento da sócia da empresa Boa Sorte Loterias, bem como as demais provas coligidas ao feito eram suficientes para esclarecer os fatos atinentes à lide. E, com base nas referidas provas, considerou o julgador que já se encontravam nos autos os elementos para formação de sua convicção, indeferindo a produção de prova oral pelas partes, diligência que se revelava, de fato, desnecessárias no caso (art. 130/CPC).

Com efeito, o julgador tem autorização legal para indeferir prova testemunhal, se o fato já está provado por documento ou confissão da parte (art. 400/CPC), privilegiando o princípio da celeridade processual.

Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa e, via de consequência, em nulidade da decisão.

Afasta-se, ainda, o requerimento de que sejam os autos remetidos à d. instância de origem, a fim de que sejam julgados os embargos de declaração.

É que, embora tenha o d. julgador se posicionado no sentido de que os embargos, embora tempestivos, não mereciam ser conhecidos, "porque seus signatários não estão investidos de poderes para representar a UNIÃO LOTERIAS, mas penas outra empresa, conforme fl. 20 (art. 37/CPC)" (fl. 55), certo é que não se declara nulidade no âmbito desta Especializada, sem manifesto prejuízo à parte (CLT, art. 794). Ora, a questão suscitada nos embargos pode ser dirimida nesta oportunidade e, dessa forma, o recorrente terá preservado o direito de revisão da matéria ora impugnada, sem qualquer prejuízo aos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV da Constituição da República).

Rejeito.

VÍNCULO DE EMPREGO

Insurge-se a recorrente contra a decisão proferida no que tange ao reconhecimento do vínculo de emprego, eis que a hipótese versada nos autos se refere à atividade ilícita, consistente na exploração de jogo do bicho. Requer ainda seja afastada a revelia da ré, União Loterias.

Sem razão, contudo.

Na peça exordial, alegou o autor ter laborado para a ré, União Loterias, entre 20/11/1986 a 07/05/2009, quando foi imotivadamente dispensado. Alega que laborava das 9h às 21h, de segunda a sábado, e aos domingos das 9h às 14h, tendo por atividade rotineira atender aos apostadores, emitindo comprovantes das apostas e recebendo o valor correspondente em espécie, bem como efetuar o pagamento de eventuais premiações, prestando contas de tudo ao final da jornada à gerente da loja sem, entretanto, ter a CTPS anotada e jamais ter gozado férias e horas extras, dentre outros direitos trabalhistas.

A ré, Boa Sorte Loterias Ltda, apresentou contestação, em que arguiu a impossibilidade jurídica do pedido, por ser a atividade desenvolvida pelo autor - jogo do bicho - contravenção penal (fls. 12/13).

Todavia, tais fatos foram veementes negados pela sócia da ré, em seu depoimento pessoal (fl. 11), a qual aduziu que "(...) comercializa bilhetes das loterias federal e mineira, apenas (...) a depoente também entregava bilhetes no endereço da União Loterias posto na inicial, qual seja, rua Augusto Stoppa, 10, bairro Progresso, nesta cidade; nesta também eram vendidos bilhetes das loterias federal e mineira"

Como se vê, a tese defensiva baseia-se no fato de que a única atividade exercida pelo autor eram as apostas relativas ao "jogo do bicho" pelo que não haveria que se falar em vínculo empregatício, eis que ilícita a conduta. Todavia, a referida tese contraria frontalmente o depoimento pessoal da sócia da ré (fl. 11), a qual assegurou que comercializava tão somente loterias lícitas.

E, conforme bem ressaltado na origem:

"(...) ainda que tenha o reclamante, no desempenho de suas atividades, executado tarefas ligadas ao jogo do bicho, função esta paralela às atividades lotéricas da reclamada e legalmente autorizadas, não há falar-se na aplicação da OJ 199 da SDI-I do TST, vez que a atividade precípua da ré ligava-se a outras formas de apostas lícitas.

Corrobora a jurisprudência:

"RELAÇÃO DE EMPREGO - LOJA LOTÉRICA - JOGO DE BICHO. Os empregados que trabalham nas lojas lotéricas, sob indisfarçável subordinação, vendendo bilhetes de loteria, telesena, toto-bola e, também, apostas de jogo de bicho, não podem ser alijados do amparo legal. A situação é por demais conhecida da doutrina e jurisprudência pátria, causando sempre inquietação a atividade primária e simples que exercem os simples vendedores balconistas, não se podendo deixar tal atividade desguarnecida de qualquer proteção legal, jurídica, social e previdenciária em benefício dos patrões que, a par de prática de contravenção, se escudam no próprio ato ilícito para se furtarem às obrigações trabalhistas, sociais e fiscais" (TRT 3ª. R., 01667-2001-004-03-00-8 RO, rel. juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, DJMG de 16/07/2002). (fl. 45).

Outrossim, a sócia da ré afirmou em seu depoimento pessoal que "(...) não conhece o reclamante,não sabendo se ele atuou ou não em prol da reclamada (fl. 11). Na peça defensiva, não houve impugnação às datas de admissão ou dispensa, bem como ao alegado trabalho subordinado, pautando-se a defesa na tese do objeto ilícito, o que, entretanto, não prepondera diante do depoimento da sócia da demandada. Logo, diante do desconhecimento da representante da ré acerca dos fatos atinentes à lide, bem como de impugnação específica, é de ser aplicada a hipótese a incidência cogente da norma a que alude o artigo 302 do CPC, presumindo-se verdadeiras as alegações da exordial.

Logo, tem-se por evidenciado o vínculo empregatício entre as partes, tal como corretamente entendeu o d. julgador primevo, o qual condenou a ré, União Loteriais, a anotar a "anotar a CTPS do autor, tendo por admissão o dia 20/11/1986 e saída em 07/05/2009, no prazo de 05 (cinco) dias após intimada para tanto, pena de multa diária de R$100,00 (cem reais) em benefício dele, bem como à entrega das guias CD/SD, no mesmo prazo, pena de indenização substitutiva do seguro-Desemprego" (fl.46). Devidas ainda as verbas trabalhistas correlatas, quais seja, aviso prévio indenizado, 13ºs. salários, férias + 1/3, repousos semanais remunerados, feriados e FGTS + 40%,

Devidas também as horas extras que extrapolarem a 44ª hora semanal, porquanto a sócia da ré afirmou possuir mais de dez empregados em seu quadro de pessoal, razão pela qual estava obrigada a manter registros de ponto, cuja existência confessou inexistir. Diante da ausência injustificada da apresentação dos registros de ponto a que por lei estava obrigada a manter, incide na hipótese o disposto na Súmula 338 do TST, presumindo-se verdadeira a jornada ventilada na exordial. Conforme determinado na origem, deverão ser considerados os valores alegados na exordial, à míngua de impugnação (302/CPC).

Nego provimento.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Posicionou-se o d. julgador de origem, no sentido de que:

"A reclamada, sem medo de errar, compareceu em juízo imbuída do mais elevado espírito de emulação, pois notadamente investiu em tese desarrazoada e desprovida de seriedade apresentando, inclusive, estranha e despropositada defesa em nome de parte não chamada ao processo.

Em verdade, aposta na morosidade da máquina judiciária e na tentativa de induzir o juízo a erro, para atrasar o cumprimento de obrigações trabalhistas, causando mais turbulência nas secretarias cartorárias desta Justiça, assoberbando o já abarrotado volume de trabalho.

E, impiedosamente, submete o credor do direito a uma abominável via crucis, com o único escopo de lhe dificultar a obtenção de seu legítimo crédito.

Trata-se de reprovável comportamento da empregadora, que não pode passar ileso, eis que à Justiça cabe reprimir todos os atos relativos ao demandismo estéril.

Por isso, procedendo a reclamada de modo claramente temerário, incorre nas iras dos incisos II e V do art. 17/CPC, condeno-a a pagar ao reclamante a multa de 1% e a indenização de 20% previstas no art. 18/CPC, ambas calculadas sobre o valor atualizado da causa ao tempo da quitação nestes autos, reputando-a litigante de má-fé".

Sustenta a recorrente que a condenação foi imposta à União Loterias, que não praticou nenhum ato no processo capaz de ensejar a sua condenação por litigância de má-fé, já que foi considerada revel. Aduz, ainda que se a condenação se referir à empresa Boa Sorte Loterias, esta não poderia ser da mesma forma apenada, eis que não "foi tomada como estranha ao processo".

Sem razão, contudo.

A condenação imposta a ré deve ser mantida, porquanto a demandada (União Loterias ou Boa Sorte Loterias, já que, conforme salientado linhas atrás, ambas se referem à mesma pessoa jurídica, sendo a primeira o nome de fantasia da segunda), apresentou em sua defesa, tese diametralmente oposta àquela aduzida pela sócia, em depoimento pessoal, objetivando dificultar a obtenção do crédito devido ao empregado, bem como induzir o juízo a erro. Ademais, defendeu veementemente a ilicitude do objeto do contrato, enquanto deste se utilizava a fim de auferir lucros. A atitude da ré é claramente temerária, enquadrando-se nas hipóteses dos incisos II e V do art. 17 do CPC, pelo que mantenho a condenação imposta, nos exatos termos determinados na origem.

Nada a deferir.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sustenta a recorrente serem indevidos os honorários advocatícios, eis que nesta Especializada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, não estando o autor representado pela entidade sindical.

Examina-se.

Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, que reputa perfeitamente cabível a condenação em honorários advocatícios na hipótese dos autos, esta Eg. Turma, em sua atual composição, somente os admite nas lides que envolvam relações de emprego, quando o trabalhador estiver assistido por Sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família, nos termos do disposto no art. 14 da Lei 5.584/1970 e nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Portanto, segundo posicionamento adotado por esta d. Turma, na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei 5.584/70. No caso, o autor não juntou credencial da entidade sindical representativa de sua categoria profissional. Assim, não preenchidos os requisitos legais para a concessão do beneficio, indevidos os honorários assistenciais.

Portanto, dá-se provimento parcial ao recurso, para excluir da condenação os honorários advocatícios, vencido este Relator.

CONCLUSÃO

Conhecido o recurso interposto por União loterias, e, no mérito, desprovido, vencido o Relator, que acolhia a preliminar de cerceamento de defesa.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da Egrégia Turma Recursal de Juiz de Fora, à unanimidade, conheceu do Recurso Ordinário; por maioria de votos, negou-lhe provimento, vencido o Exmo. Desembargador Relator, que acolhia a preliminar de cerceamento de defesa.

Juiz de Fora, 18 de novembro de 2009.

MARCELO LAMEGO PERTENCE
DESEMBARGADOR REDATOR




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