UFS é condenada a indenizar servidora por danos materiais e morais.
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Terceira Vara
PROCESSO Nº 2009.85.00.000552-2
CLASSE: 29-AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: BEATRIZ FRANCISCA SOUZA FONSECA
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE E CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DO ESTADO DE SERGIPE - CEFET
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IFET ACOLHIDA. PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. A REVOGAÇÃO DA NOMEAÇÃO NÃO É ATO DISCRICIONÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANIFESTA ILEGALIDADE. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESSARCIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.
SENTENÇA:
BEATRIZ FRANCISCA SOUZA FONSECA, já qualificada em derredor dos autos, ingressa com a presente AÇÃO ORDINÁRIA em desfavor da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - UFS e do CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DO ESTADO DE SERGIPE - CEFET, narrando que foi aprovada no concurso público para provimento de vagas no Cargo de Assistente de Administração, na 63ª posição, chegando, inclusive, a ser nomeada para uma das vagas.
Menciona que, após o recebimento pela UFS dos documentos necessários para o provimento do cargo, a sua nomeação foi tornada sem efeito, sob o argumento de que não houve autorização da SESU.
Enfatiza que foram nomeados para o cargo em questão inúmeros candidatos com classificação inferior àquela alcançada pela autora, tendo havido desrespeito à ordem de classificação do concurso.
Salienta que foram nomeados os candidatos Múcio de Araújo Marinho, aprovado em 81ª colocação, Luiza Ribeiro Lima, aprovada em 71ª colocação, Vanessa Vasconcelos Araújo, aprovada em 66ª colocação, submetidos ao mesmo concurso público prestado pela autora, inclusive para o mesmo cargo, tendo estes sido lotados no Centro Federal de Educação Tecnológica do Estado de Sergipe.
Requer, em sede de antecipação de tutela, provimento jurisdicional que assegure sua nomeação para o cargo de Assistente de Administração, classe D, do quadro da Universidade Federal de Sergipe, ou, de forma sucessiva, a reserva de vaga no concurso em questão até o deslinde definitivo da causa.
Junta a procuração e os documentos de fls. 13/70.
Em decisão de fls. 73/76, deferi a antecipação de tutela, determinando a nomeação da autora para o cargo de Assistente de Administração, Classe D, do quadro da Universidade Federal de Sergipe.
Citada, a Universidade Federal de Sergipe - UFS, fls. 95/101, informa que o problema foi sanado administrativamente, argumentando que a Gerência de Recursos Humanos da UFS garantiu a nomeação de todos os candidatos que foram inicialmente nomeados pela Portaria nº 1.769/2008.
Refuta o pedido de indenização por danos morais, sob o argumento de que não cometeu qualquer ilegalidade.
Junta os documentos de fls. 95/101.
O IFET, antigo CEFET, em sua contestação de fls. 103/106, argúi, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, alegando que não emitiu qualquer ato que tenha nexo causal lógico e natural com a causa de pedir ou com o objeto do pedido desta demanda.
Manifestando-se sobre a contestação da UFS, a autora, às fls. 110/113, pede a extinção do feito, na forma do artigo 269, II, do CPC, em razão do reconhecimento da procedência do pedido. Reitera o pedido de condenação por danos morais.
No que se refere à contestação do IFET, a demandante patenteia a legitimidade deste órgão alegando que o concurso serviu para provimento de vagas das duas entidades, bem como por haver ele nomeado candidatos em colocação posterior a sua.
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
RELATADOS,
DECIDO.
Antes de adentrar no mérito, cumpre-me o exame da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo IFET - Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Sergipe, sob o argumento de que em nenhum momento agiu com culpa, ou mesmo com omissão, elementos caracterizadores da responsabilidade.
De fato, o ato tido como violador do direito da autora não envolveu a prática de qualquer ato do IFET, que se limitou a nomear, para ocupar cargos semelhantes em seu quadro de funcionários, candidatos aprovados no concurso presidido pela UFS, utilizando-se do cadastro de candidatos aprovados, ainda não nomeados, obedecendo a ordem de classificação original da homologação do resultado do certame.
O ato de suspensão da nomeação da autora, bem como a nomeação dos demais candidatos foi praticado tão somente pela UFS, razão por que determino a exclusão do IFET do pólo passivo da demanda.
Passo ao mérito.
O preenchimento de vagas em cargos públicos, através do concurso, é forma de garantir a preservação dos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e legalidade, princípios estes regedores da atividade administrativa, expressamente previstos no art. 37, da Carta Magna. Neste compasso, não se pode pensar que se trata de atividade discricionária do Estado. Se assim fosse, a Constituição do Brasil conteria palavras inúteis, o que, definitivamente, não ocorre.
É bem verdade que a aprovação em certame público gera para o candidato aprovado, apenas, a expectativa do direito, não tendo, a princípio, o direito à nomeação, conforme entendimento do STF, inclusive, já sumulado.
No entanto, o direito do candidato sai da mera expectativa para se tornar certo a partir do momento em que surge a vaga para o qual prestou concurso e há o interesse da administração em preencher aquela vaga.
Ressalto que tal entendimento já foi consolidado, em face do direito líquido e certo do candidato de ser nomeado, dentro do número de vagas ofertadas no Edital, conforme decisão abaixo transcrita:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480 - Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T/RJ - Data da decisão 16.09.2008)
No caso sub examine, verifico que foram ofertadas 36 (trinta e seis) vagas para o cargo de Assistente em Administração, Nível Médio, Classe D, cargo para o qual a autora prestou concurso público. Assim, a princípio, esta não teria o direito líquido e certo à nomeação, já que aprovada em 64ª colocação.
Porém, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico ter surgido seu direito a posse a partir do momento que em ocorreu sua nomeação, em 19/12/2008 (fls. 26) e esta preenchia os requisitos para posse no referido cargo.
Não poderia a Administração, como no caso sub examine, haver tornado sem efeito o referido ato de nomeação sem que houvesse qualquer justificativa legal (fls. 32), limitando a argumentar que "não houve autorização da SESU", porquanto funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. Esse é o entendimento sumulado da Egrégia Corte Constitucional.
Em verdade o ato de revogação da nomeação não é discricionário, devendo ter amparo legal.
O direito da autora revelou-se, ainda, com mais força, a partir do momento em que a Administração nomeou candidatos em posições inferiores a da impetrante, eis que, analisando o documento de fl. 29, observo que foram nomeados três candidatos, participantes do mesmo concurso, aprovados para o mesmo cargo, qual seja, Assistente de Administração, classe D, Nível de capacitação I, Padrão de Vencimento 01, com lotação no Centro Federal de Educação Tecnológica de Sergipe, no entanto, aprovados em colocação inferior a da demandante.
Por esta razão, entendi por bem conceder à requerente a antecipação da tutela, para o fim de determinar a sua imediata nomeação para o cargo em que foi aprovada em concurso público realizado pela UFS, em decisão datada de 13.02.2009, cujo cumprimento se deu através da Portaria nº 436/2009, de 02.03.2009, (fl. 99).
O fato de a Administração, em Portarias seguintes nºs 249 e 477, haver nomeado todos os candidatos que inicialmente haviam sido nomeados através da Portaria 1.769/2008, tornada sem efeito, implica verdadeiro reconhecimento da procedência do pedido de investidura e posse definitiva, ainda que de forma indireta, mormente porque afirmou, em sua defesa, que a demandante seria nomeada de qualquer forma, ainda que não houvesse pleiteado judicialmente.
Verifica-se, contudo, que a autora pretende, além da investidura e posse no Cargo de Assistente de Administração, o pagamento de todos os vencimentos desde a data em que deveria ter sido investida no cargo e indenização pelos danos morais sofridos em decorrência da preterição.
A procedência de tal pedido exige, entretanto, que a Administração tenha agido de forma ilegal no ato de anulação bem como na nomeação dos demais candidatos.
De fato, entendo que houve ilegalidade no ato da Administração, consubstanciado na anulação, imotivada, do ato de nomeação da autora, e, posteriormente, sua preterição em face da nomeação de candidatos que foram aprovados em classificação inferior àquela alcançada por ela, em total desrespeito à ordem de classificação do concurso.
Cumpre deixar claro que, sendo aplicável em nosso ordenamento a teoria do risco administrativo, não é necessária a prova da culpa para que a UFS venha a ser responsável, vez que reconhecido o direito à nomeação, diante da ilegalidade praticada.
No caso de que ora se trata, o dano existiu, pois a autora poderia estar ocupando o cargo público almejado desde que foi inicialmente nomeada, em 19 de dezembro de 2008, conforme documento de fl. 26. O nexo causal, por sua vez, entre o ato da UFS e o dano, independentemente de culpa, é evidente. Portanto, existe o dever de indenizar da demandada, cujo montante entendo que deva ser fixado nos valores que a autora deixou de perceber, a título de salário e vantagens, desde a preterição até a efetiva nomeação.
Ressalte-se que aqui não se trata de contemplar o recebimento de vencimentos atrasados de cargo não exercido, mas reconhecimento do direito de indenização pela prática ilícita do poder público.
A orientação predominante na Corte Superior é a de que o candidato preterido faz jus à indenização, que deve corresponder ao montante dos vencimentos que deixou de perceber. Nessa linha:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. RETARDAMENTO DA POSSE. MANIFESTA ILEGALIDADE. INDENIZAÇÃO. PRETERIÇÃO DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA DO CONCURSO PARA CARGO DE AUDITOR FISCAL.
1. Ação indenizatória proposta em desfavor de ente da federação ante a tardia nomeação dos autores, que resultou de ato ilícito da Administração, reconhecida judicialmente em decisão trânsita, por manifesta ilegalidade na correção das provas do certame, razão pela qual os candidatos, ora recorrentes, deixaram de exercer o cargo para o qual restaram aprovados em concurso público, tendo sido preteridos por outros candidatos, nomeados em 19-07-95, razão pela qual incide o artigo 37, § 6ª da Constituição Federal, que responsabiliza objetivamente o Estado por danos causados aos seus administrados.
2. O pleito indenizatório é devido, porquanto comprovada a responsabilidade civil do Estado, que excluiu os recorridos do concurso público, em ato posteriormente invalidado pelo Poder Público. Precedentes: (REsp 767143/DF Relator Ministro LUIZ FUX Dj 31.05.2007; Resp. n.º 763835/RN, DJ. 26.02.2007; Resp. n.º 506808/MG, DJ. 03.08.2006; Resp. n.º 642008/RS, DJ. 01.08.2005)
3. O Supremo Tribunal Federal segue o mesmo entendimento, consoante a seguinte ementa, verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. ILEGALIDADE DO ATO OMISSIVO RECONHECIDA EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. SUPERVENIÊNCIA DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS COM BASE NO AI-5/68. NOVA OMISSÃO APÓS TRANSCORRIDO O PRAZO DA MEDIDA EXCEPCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INDENIZAÇÃO PELO ATO ILÍCITO. 1. Transitada em julgado decisão judicial que determinou a nomeação e a posse da candidata, restou caracterizada a responsabilidade da Administração pela sua inércia até a superveniência do ato de exceção, que suspendeu por dez anos os direitos políticos da autora. 2. Após o decênio, instaura-se novo período para a Administração cumprir a decisão judicial, persistindo a responsabilidade do Estado. 3. Se a Administração cumpriu tardiamente a ordem judicial, não pode eximir-se do dever de indenizar a autora, consistindo o ressarcimento do dano na soma das parcelas referentes à remuneração que teria auferido se houvesse sido nomeada no momento próprio, e no reconhecimento do direito aos adicionais por tempo de serviço, ressalvado o período em que seus direitos políticos foram suspensos. 4. Hipótese que não contempla pretensão de receber vencimentos atrasados de cargo não exercido, mas reconhecimento do direito de indenização pela prática ilícita de ato omissivo do agente público. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 188093/RS Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA DJ 08-10-1999)"
4. Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo ou o emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV."(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Edição, Malheiros, pág. 411)
5. Recurso especial provido para restaurar a indenização constante do acórdão de fls. 162. (REsp 825037/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23.10.2007, DJ 29.11.2007 p. 188)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO IMPEDIDO DE TOMAR POSSE POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO RECONHECIDO COMO ILEGAL POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
...
5. O surgimento da responsabilidade civil do Estado decorre da conjugação de três elementos: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. No caso em exame, o autor, em função de ato da Administração reconhecido como ilegítimo por sentença judicial transitada em julgado, foi impedido de assumir o cargo para o qual fora aprovado em concurso público. Configurada, portanto, a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes.
6. Por força do princípio da restitutio in integrum, a indenização deve ser equivalente aos vencimentos e demais vantagens inerentes ao cargo que teria percebido não fosse o ilegítimo óbice à sua posse, bem assim a determinação para o cômputo do tempo de serviço respectivo.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido. (REsp 506.808/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29.06.2006, DJ 03.08.2006 p. 206)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OFENSA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITOS DO CARGO. VENCIMENTOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA.
1. Não incorre em julgamento extra petita o acórdão que, ao concluir pela ilegalidade da nomeação tardia da impetrante, reconhece-lhe, como efeito lógico, todos os direitos do cargo, incluindo os vencimentos retroativos. Entendimento que segue a linha de raciocínio adotado por esta Corte quanto às hipóteses de reintegração de servidor público.
2. Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no RMS 11.422/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14.08.2007, DJ 03.09.2007 p. 220)
No que tange ao dano moral, para sua caracterização, exige-se que o aborrecimento tenha decorrido de um ato ilegal, o que por si já restou configurado, posto que o ente público agiu indubitavelmente fora dos limites legais.
Assim, demonstrada, de forma, inequívoca, a indevida preterição da candidatada aprovada no certame, a decepção, o sofrimento, a angústia que experimentou com o ato despropositado da Administração, admite-se a reparação do dano moral, cuja apuração deve partir de sua dupla natureza, compensatória para a vítima e punitiva ou sancionatória para o ofensor, cuidando-se, ainda, de evitar o enriquecimento sem causa.
Destarte, fixo, a título de danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que considero justo, razoável e proporcional à lesão moral sofrida, a ser acrescido de juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, a fluir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça - STJ e de correção monetária, a partir da prolação desta decisão.
POSTO ISSO, ante os argumentos expendidos, julgo procedentes os pedidos contidos na exordial, nos termos do art. 269, I, do CPC, condenando a UFS à reparação do dano material sofrido pela requerente, em razão da preterição ilegal de sua posse, pagando-lhe os valores que deixou de perceber, a título de salários e vantagens, entre 19/12/2008 até a efetivação de sua posse, acrescidos de juros de mora de 6% (seis por cento ao ano), nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, inserido pela Medida Provisória nº 2.180/2001, a partir da citação, e correção monetária, nos moldes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e, em dano moral, na forma da fundamentação esposada.
Condeno a demandada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamentação no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
Deixo de condená-la ao pagamento das custas processuais em razão da isenção legal a que faz jus.
À SDEC para retificar a autuação nos termos do pedido de fl. 118, que ora defiro.
P.R.I
Aracaju, 28 de janeiro de 2010.
Juiz Edmilson da Silva Pimenta
JURID - Servidora será indenizada. [01/02/10] - Jurisprudência
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