Prescrição pela pena em abstrato. Réu maior de 70 anos de idade. Cômputo pela metade.
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.
HABEAS CORPUS" Nº 2009.04.00.036433-5/RS
RELATOR: Des. Federal NÉFI CORDEIRO
IMPETRANTE: FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA
PACIENTE: FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA
IMPETRADO: JUÍZO FEDERAL DA 01a VF e JEF CRIMINAL DE PELOTAS
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO. RÉU MAIOR DE 70 ANOS DE IDADE. CÔMPUTO PELA METADE. CONCESSÃO DA ORDEM. EXTENSÃO DOS EFEITOS A CORRÉU.
1. Reconhecida a prescrição pela pena em abstrato, em relação a parte dos fatos imputados na denúncia.
2. Extensão dos efeitos à corré, pela identidade das situações pessoais e objetivas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, declarando extinta a punibilidade do paciente, estendendo os efeitos do julgamento deste writ à corré Iovanda Pereira, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2009.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus impetrado por FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA, em causa própria, objetivando o trancamento da Ação Penal nº 2006.71.10.006411-0/RS.
Narra que na ação penal em referência lhe foi imputado o delito previsto no art. 168-A do CP, porque na qualidade de administrador da Sociedade Difusora Rádio Cultura Ltda., teria omitido o recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas no período de fev/2000 a set/2000.
Alega, em síntese, a) não haver prova de sua efetiva participação na administração da empresa, sendo insuficiente para caracterizar a autoria delitiva o substabelecimento público utilizado pela acusação; b) a ausência de dolo; c) a inocorrência de retenções e de apropriação dos valores; d) a inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa; e) a abolitio criminis; f) a desclassificação do delito para o art. 2º, II, da Lei nº 8137/90; g) a prescrição da pretensão punitiva, "haja vista que a sanção máxima de 02 anos prescreve em 04 anos, a teor do artigo 109, inciso V, do Código Penal, não se justificando assim a tramitação da ação penal"(fl. 12); h) a inépcia da denúncia, porque genérica, sem individualização das condutas imputadas; i) se mantida a tramitação do feito, que a imputação seja tratada como crime continuado; j) a inexistência de decisão final no processo administrativo, indispensável à propositura da ação penal, e k) o reconhecimento da prescrição, inclusive da pena de multa, com base na pena máxima em abstrato e no art. 115 do CP, tendo em vista que o paciente já conta com 75 anos de idade.
Requer, inclusive por liminar, a suspensão da Ação Penal nº 2006.71.10.006411-0 e, ao final, a concessão da ordem com o trancamento do feito.
O pedido de liminar foi indeferido pela decisão das fls. 459-460 v.
Foram prestadas as informações (fl. 463).
O douto órgão do Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 465-468).
Foram expedidos ofícios à Receita Federal (fls. 472 e 482), solicitando informações acerca da inclusão da empresa em programa de parcelamento do débito.
É O RELATÓRIO.
Apresento o feito em mesa.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
VOTO
O pedido de liminar foi apreciado nos seguintes termos:
Inicialmente, no tocante à alegada abolitio criminis, trata-se de matéria já sumulada por esta Corte, no sentido de que "a nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95. "d", da Lei Nº 8.212/91. (Súmula 69)," daí não decorrendo qualquer impedimento à persecução criminal.
Com relação à tese de que o paciente não teria participado da administração da empresa, não se tem prova plena inconteste, a exigir daí o enfrentamento probatório após sua devida realização, na via processual adequada.
Do exame dos autos, em especial do quadro discriminativo da fl. 422, verifica-se que ao longo dos últimos anos a administração da empresa vem sendo exercida por vários procuradores, regularmente nomeados pelos diretores da empresa, sendo que ao paciente é atribuída a responsabilidade gerencial, na qualidade de Procurador, no período de 16/02/2000 a 03/09/2000.
E essa informação, constante da Representação Fiscal para Fins Penais, é corroborada pelo Instrumento Público de Substabelecimento da fl. 442, lavrado em Cartório em 16/02/2000, através do qual o então procurador da empresa - Célio Marcos de Assis Pereira (co-denunciado) - substabeleceu ao paciente todos os poderes que lhe foram conferidos pela Sociedade Difusora Rádio Cultura Ltda., dentre os quais os poderes de gestão e administração da sociedade, o que, em juízo de cognição sumária, é suficiente para caracterizar indiciária demonstração da gestão de fato, por procuração.
Do mesmo modo, as demais teses defensivas - referentes ao dolo e à inexistência de apropriação dos valores descontados, à inépcia da denúncia, à inexigibilidade de conduta diversa, à desclassificação do delito e ao reconhecimento de crime continuado - demandam complexo e aprofundado exame da prova, ainda em desenvolvimento, não sendo caso de clara verificação de persecução penal descabida, pelo que rejeito o trancamento da ação penal por esses fundamentos.
Além de novamente ter-se similar restrição de complexidade no enfrentamento da tese de inconstitucionalidade do tipo penal imputado, não tem a jurisprudência pátria, inclusive do Supremo Tribunal Federal, reconhecido a pretensão, por não se ter mera cobrança de dívida, mas especial circunstância de retenção do dinheiro de terceiros.
Aliás, nessa linha de pensamento, refutam os impetrantes o recolhimento físico da moeda pertinente às contribuições, em mero desconto contábil - inexistência de retenção -, o que compreende este Tribunal Regional irrelevante, já que ocorrido por presunção legal absoluta - em verdade ao pagar a mais, sem desconto previdenciário, apenas faz o empregador ainda mais aumentar o salário pago e a pertinente contribuição devida.
Quanto à alegada ausência de justa causa para o prosseguimento da investigação, com base no indispensável exaurimento da via administrativa, registro que o entendimento do STF referido na inicial não se aplica ao delito previsto no art. 168-A do Código Penal, que é crime omissivo próprio ou omissivo puro, consumando-se com o simples fato de o responsável tributário ter deixado de recolher os valores destinados à Previdência. Logo, tratando-se de crime cujo tipo é formal, não necessitando do resultado, mostra-se irrelevante o fato de pender de apreciação eventual impugnação administrativa questionando o débito.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu a Colenda 7ª Turma, no julgamento do HC nº 2008.04.00.042409-1/PR, Rel. Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, que restou assim ementado:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, § 1º, INC. I, C/C ART. 71, TODOS DO CP. CRIME FORMAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. CRIME OMISSIVO MATERIAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO À HIPÓTESE EM QUE O PROCESSO POSSA AFETAR A PRÓPRIA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o trancamento do inquérito policial somente é devido excepcionalmente, quando do exame dos fatos investigados constata-se, de plano, que há imputação de fato atípico, inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito ou reconhecimento de causa de extinção da punibilidade. 2. Entendimento sedimentado neste Regional no sentido de que os crimes definidos no art. 168-A do Código Penal são formais, consumando-se com o simples fato de o responsável tributário ter deixado de recolher os valores devidos à Previdência Social, sendo desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário para a persecução penal. 3. Mudança de entendimento do STF (Tribunal Pleno, Ag. Reg. no Inquérito 2537/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/03/2008), ao classificar o delito como crime omissivo material, mas que afastou a tese de necessidade de processo administrativo para caracterizar o crime. 4. Particularidades do caso julgado pelo Pretório Excelso que levaram ao trancamento do inquérito policial, eis que a matéria discutida no processo administrativo poderia afetar a própria exigibilidade do tributo. 5. Hipótese em que a parte impetrante não juntou documentação hábil a evidenciar que a discussão travada no processo administrativo possa, na linha do entendimento do STF, afetar a própria exigibilidade do tributo, razão pela qual não há falar em ausência de justa causa para a persecução penal.
(Dec. unânime, em 13/01/2009, D.E. de 22/01/2009)
Por fim, quanto ao reconhecimento da prescrição com base na pena máxima em abstrato e na disposição do art. 115 do CP - tendo em vista que o paciente, nascido em 14/09/1935 (fl. 39), já conta com 74 anos de idade -, embora transcorrido o tempo necessário à verificação da prescrição com o benefício etário, melhor aguardar o célere julgamento definitivo do writ, para a definição da existência, ou não, de eventual parcelamento da dívida, com a suspensão do prazo prescricional daí decorrente.
Desse modo, não verificando claras ilegalidades na persecução penal desenvolvida, indefiro a liminar.
Através do ofício das fls. 492-493, a Receita Federal informou que "O débito previdenciário NFLD nº 35.705.984-0, com data de emissão em 18/10/2005, não foi incluído no parcelamento especial REFIS".
Na espécie, o paciente foi denunciado pelo delito do artigo 168 A do Código Penal, cuja pena máxima é de 5 anos, sendo, então, aplicável a regra inserta no artigo 109, III, do mesmo diploma legal, que prevê a prescrição em 12 (doze) anos.
Note-se que o prazo deve ser computado pela metade pela idade avançada do réu (art. 115 do CP), 74 anos de idade (fls. 38-39), o que resulta em um prazo prescricional de 6 anos - já transcorridos entre a data dos fatos (02/2000 a 09/2000) e o recebimento da denúncia (24/04/2008 - fl. 128).
Dessa forma, reconheço a prescrição da pretensão punitiva do paciente pela pena abstratamente considerada, extinguindo-lhe a punibilidade no tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária.
Pelos mesmos fundamentos, aplicando analogicamente o artigo 580 do CPP como pretende o impetrante, confiro efeito extensivo ao presente habeas corpus e estendo os efeitos aqui concedidos (extinção da punibilidade) à corré IOVANDA PEREIRA, pois denunciada pelos mesmos fatos, ocorridos entre 02/2000 e 09/2000, contando hoje com 73 anos de idade (fl. 490).
ANTE O EXPOSTO, voto por conceder a ordem de habeas corpus, declarando extinta a punibilidade do paciente, estendendo os efeitos do julgamento deste writ à corré Iovanda Pereira, conforme a fundamentação.
É O VOTO.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2009
"HABEAS CORPUS" Nº 2009.04.00.036433-5/RS
ORIGEM: RS 200671100064110
RELATOR: Des. Federal NÉFI CORDEIRO
PRESIDENTE: Des. Federal Tadaaqui Hirose
PROCURADOR: Dr. Fábio Bento Alves
IMPETRANTE: FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA
PACIENTE: FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA
IMPETRADO: JUÍZO FEDERAL DA 01a VF e JEF CRIMINAL DE PELOTAS
Certifico que o(a) 7ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONCEDER A ORDEM DE HABEAS CORPUS, DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO PACIENTE, ESTENDENDO OS EFEITOS DO JULGAMENTO DESTE WRIT À CORRÉ IOVANDA PEREIRA, CONFORME A FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal NÉFI CORDEIRO
VOTANTE(S): Des. Federal NÉFI CORDEIRO
: Des. Federal TADAAQUI HIROSE
: Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Valéria Menin Berlato
Diretora de Secretaria
D.E. Publicado em 14/01/2010
JURID - Prescrição pela pena em abstrato. Réu maior de 70 anos. [08/02/10] - Jurisprudência
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