Furto tentado. Crime impossível. Vigilância em estabelecimento comercial. Absolvição.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0145.05.274911-9/001(1)
Númeração Única: 2749119-92.2005.8.13.0145
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acórdão: PEDRO VERGARA
Data do Julgamento: 24/11/2009
Data da Publicação: 13/01/2010
EMENTA: PENAL - FURTO TENTADO - CRIME IMPOSSÍVEL - VIGILÂNCIA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - POSSIBILIDADE DE CONSUMAÇÃO DO DELITO - CONDENAÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -TENTATIVA - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - ARTIGO 155 §2º DO CÓDIGO PENAL - DE OFÍCIO - PENA DE RECLUSÃO SUBSTITUÍDA POR DETENÇÃO - PENA APLICADA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E O PRESENTE JULGAMENTO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - Inexiste crime impossível e sim tentativa de furto, quando a subtração não ocorre porque o agente é detido por vigilante do estabelecimento comercial-vítima, posto que havia a possibilidade de consumação do delito. - Estando comprovada a autoria do delito pela confissão judicial do acusado, que se afina com a prova testemunhal, a condenação é medida que se impõe. - Considera-se tentado o crime de furto quando o agente sequer retira a res furtiva da vítima, inocorrendo a inversão da posse. - Sendo o apelante primário e a res furtiva de pequeno valor, é de se reconhecer o furto privilegiado na espécie, previsto no artigo 155 § 2º do Código Penal. - Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e do presente julgamento, determinado pela pena in concreto, declara-se extinta a punibilidade do acusado, pela prescrição da pretensão ipunitiva, na modalidade retroativa.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0145.05.274911-9/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): SEBASTIAO FERREIRA FILHO - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, MAS, DE OFÍCIO, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELADO PELA PRESCRIÇÃO.
Belo Horizonte, 24 de novembro de 2009.
DES. PEDRO VERGARA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra SEBASTIÃO FERREIRA FILHO como incurso nas sanções do artigo 155 (furto) c/c o artigo 14 inciso II (tentativa) do Código Penal.
Narra a denúncia que, no dia 05 de Outubro de 2005, por volta das 18:30horas, no local denominado por Supermercado Bretas situado na Rua Floriano Peixoto nº420 Bairro Centro na comarca de Juiz de Fora o apelado subtraiu 02(duas) peças de carne e 04(quatro) queijos tudo como consta do anexo inquérito policial (f. 02-04).
Recebida a denúncia foi o apelado interrogado, apresentando as alegações preliminares de f. 46 e ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes requereu o Parquet a juntada de CAC atualizada (f. 39, 42-43, 90-93 e 94).
Nas alegações finais pede o Órgão Ministerial a condenação nos termos da inicial com a suspensão dos direitos políticos do apelado, rogando a defesa a absolvição nos termos do artigo 17 do Código Penal (f. 99-105 e 112-113).
Proferida a sentença foi o apelado absolvido (f. 115-118).
Inconformado com a decisão recorreu o i. Parquet pretendendo a condenação do acusado nas sanções do artigo 155 c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal, rogando a defesa o desprovimento do recurso, manifestando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do apelo (f. 120-126, 135-137 e 142-149).
É o breve relato.
I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.
III - Do mérito - Cuida-se de delito de tentativa de furto, na modalidade simples, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 155 c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal.
Cinge-se a questão à análise da possibilidade de condenação do apelado nas sanções do artigo 155 c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal.
Assiste razão ao Órgão Ministerial quanto ao afastamento da absolvição do apelado pelo reconhecimento do crime impossível na espécie, porquanto a conduta praticada pelo recorrido foi a do artigo 155 (furto) c/c o artigo 14 inciso II (tentativa) ambos do Código Penal.
Para que ocorra a figura do crime impossível, estatui o artigo 17 do Código Penal, que não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
O crime impossível ou tentativa inidônea, ou, ainda, segundo os franceses, dèlit manqué, ocorre portanto, quando os meios utilizados à prática delituosa não causam perigo de lesão ao bem jurídico, por sua ineficácia ou impropriedade absoluta.
Conforme lúcido posicionamento doutrinário, a denominada teoria objetiva temperada, exige para a impunibilidade da tentativa, a absoluta ineficácia do meio ou a absoluta impropriedade do objeto, concluindo-se que, sendo esta relativa, perfeito estará o tipo tentado, face à possibilidade objetiva de o agente consumar o delito.
Sobre o assunto anota Marcelo Semer em "Crime impossível e a proteção aos bens jurídicos":
"Para a teoria objetiva temperada, em resumo, crime impossível é tentativa realizada com meios absolutamente inidôneos ou dirigidos a um objetivo inidôneo. Em ambas as situações está ausente o perigo real que deve acompanhar, em todo caso como conseqüência, tanto o crime consumado como o tentado. A tentativa, pois, não seria punível, eis que ausente seu caráter objetivo. A contrario sensu, a tentativa está caracterizada - afastado, portanto, o delito impossível - quando os meios forem relativamente inidôneos" (pág. 36-38, apud Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, São Paulo, 2005, pág. 172).
Desta forma, assiste razão ao apelante, porquanto possuía o acusado a possibilidade de consumar a subtração, não logrando êxito pela intervenção do vigilante do estabelecimento comercial-vítima, quando era perfeitamente viável sua fuga.
A respeito do tema, cabe registrar respeitáveis julgados em situações semelhantes:
"Para efeito de reconhecimento de crime impossível, o Código Penal Brasileiro adotou o caráter absoluto, quer da ineficácia do meio, quer da impropriedade do objeto, portanto, não se caracteriza a figura do art. 17 do CP na hipótese em que o agente de furto é surpreendido por segurança do estabelecimento-vítima, pois a adoção de sistemas de prevenção antidelituais atua como obstáculo exterior relativo, de ocasião, e não como interdito absoluto da conduta, não configurando franquia para tentativas criminais malsucedidas." (TACrimSP - AC. 1318967.1, 11ª Câmara, Rel. Ricardo Dip, DJ. 24.06.2002).
"Não há falar em crime impossível pelo fato de a acusada ter sido vigiada, sob suspeita, posto que o meio não é absolutamente ineficaz, haja vista a possibilidade de enganá-lo." (Apelação Criminal nº 70014101976, Rel. Des. Roque Miguel Fank, 08ª Câmara Criminal, TJRS, julgado em 08/03/2006).
E, ainda, conforme precedente desta Corte:
"O fato de ser possível ao acusado obter a consumação do delito, caso consiga se desvencilhar da vigilância do segurança, obsta o enquadramento do delito como crime impossível." (Apelação Criminal nº 00.516021.6/000, Rel. Ediwal José de Moraes, 04ª Câmara Criminal, TJMG).
Nesse compasso, a figura do crime impossível é excepcional no direito penal brasileiro, tanto que, para o seu reconhecimento, como já ressaltado, a ineficácia ou a impropriedade do meio ou do objeto utilizado deve ser "absoluta".
A vigilância exercida sobre a res furtiva não desnatura a tentativa de subtração, muito embora possa dificultar consideravelmente a ação do sujeito ativo, tanto é que, em inúmeras situações, apesar da existência de severos esquemas de segurança, inclusive tecnológicos, a consumação do furto é lograda, do que decorre a relatividade do meio empregado para tanto.
Afasto assim a absolvição do apelado Sebastião Ferreira Filho pelo reconhecimento do crime impossível nos termos do artigo 17 do Código Penal.
E, analisando o caderno probatório, verifico que a materialidade delitiva encontra-se suficientemente comprovada principalmente através do Auto de Prisão em Flagrante de f. 06-09, do Boletim de Ocorrência de f. 15-16, do Auto de Apreensão de f. 17, do Termo de Restituição de f. 19 e do Laudo de Avaliação de f. 23.
A autoria, lado outro, também restou extreme de dúvidas, especialmente pela confissão do apelado em juízo, que se encontra em consonância com a prova testemunhal produzida.
Na fase da informatio delicti o acusado reservou-se ao direito de permanecer em silêncio, mas, em juízo confirmou a tentativa de furto e descreveu com detalhes todo o iter criminis, a saber:
"(...) QUE SÃO VERDADEIROS OS FATOS ARTICULADOS NA DENÚNCIA de fl; Que, relamente se apossou da res, porque iria levar o que tentou furtar para as crianças; Que, tem 02 filhos de 03 e 08 anos; Que, não vive maritalmente com a mãe das crianças; Que, encontrava-se trabalhando com serviços gerais no Hospital Aragão até 2001; Que, encontrava-se desempregado quando foi preso; Que, não tinha dinheiro para comprar e por isso resolveu furtar o que consta do auto de apreensão de fls. 17; (...)" (Sebastião Ferreira Filho, f. 42-43).
O depoimento supra foi corroborado pela testemunha Evandro Antônio Ferreira, fiscal do estabelecimento comercial vítima e que presenciou os fatos, in verbis:
"(...) Que, na data de hoje o depoente como é fiscal de salão o mesmo estava em seu local de trabalho quando viu o conduzido presente dirigir-se ao balcão do Selve Serve-se (sic) de carne da loja ocasião em que havendo suspeita de que o mesmo já praticara outros pequenos furtos na loja, o depoente acionou a segunda testemunha FABIANO para que lhe cobrisse; Que, ao retornarem ao setor de carne não localizou o conduzido presente e viram que o mesmo deixara algo no guarda volume e retornou no interior da loja pegando peças de queijo; Que, o depoente viu quando o conduzido identificado como SEBASTIÃO FERREIRA FILHO foi até o setor de laticínios pegando queijos na entrando na fila dos caixas; Que, para surpresa do depoente após colocar os queijos por debaixo da blusa de cor preta que ora é apreendida nesta oportunidade o conduzido presente saiu do interior da loja sem quitar o pagamento dos queijos quando foi interceptado na rua Floriano Peixoto e em seguida o conduzido tentou sair correndo mas foi logo detido pelo depoente e seus colegas; (...)" (f. 07).
"(...) QUE, o depoente confirma as declarações prestadas nos autos, às fls., que ora lhe foram lidas pelo MM. Juiz; QUE, já conhecia de vista o acusado, até que o abordaram e efetivamente a res furtiva foi com ele encontrada" (f. 92).
Na mesma seqüência fática, o policial militar José Carlos de Souza Santiago, relatou o delito como informado pela testemunha presencial e, confirmou a prisão do apelado, senão vejamos:
"(...) QUE, na data de hoje por volta de 18:30h o depoente estava de serviço no centro da cidade quando foi solicitado a comparecer na rua Floriano Peixoto visto que segundo informações uma pessoa ali estaria detido por funcionários do BRETAS; Que, chegar nan Rua Floriano Peixoto próximo a Getulio Vargas o depoente viu o conduzido presente imobilizado pelas testemunhas, quando então no interior da bolsa do mesmo foi encontrado um pacote de picanha, um de fraldinha e quatro queijos minas padrão light; Que, o depoente informa que tomou conhecimento através do relato das testemunhas de que o conduzido presente teria entrado no Supermercado e após subtrair tais objetos sem pagar o que foi apreendido (...)" (f. 06).
"(...) QUE, o depoente foi o condutor do flagrante de fls.06 e relator do BO de fls.15/16,que ora confirma; QUE, tudo que sabe consta de suas declarações e do BO." (f. 91).
A confissão do apelado, que se encontra em harmonia com a prova testemunhal e, a apreensão da res furtiva em seu poder é suficiente para autorizar o decreto condenatório.
Nesta esteira, temos o seguinte julgado:
"CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL - PROVA SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. A confissão feita na fase inquisitorial, com minuciosa riqueza de detalhes, seja em relação à res furtiva, seja quanto ao modus operandi, confirmada em juízo, em absoluta harmonia com os demais elementos do acervo probatório, autoriza o Julgador a proferir sentença condenatória. Recursos parcialmente providos." (Apelação Criminal nº 2.0000.00.455691-4/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 2ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 11.12.2004)
A condenação, assim, é medida que se impõe, já que comprovadas autoria, materialidade e tipicidade do delito.
Com a condenação do recorrido torna-se necessário reconhecer a tentativa, já que não houve a retirada da res furtiva do estabelecimento comercial vítima, sendo o apelado surpreendido ainda na saída do referido estabelecimento.
O crime de furto se consuma com o apossamento da res pelo agente, o que in casu não ocorreu.
E mais, analisando-se o iter criminis percorrido pelo agente, observando-se que esteve ele próximo da consumação do delito, entendo que a redução da pena pela tentativa deve dar-se no patamar intermediário de 1/2 (metade).
Entendo, outrossim, que deva ser reconhecido in casu o privilégio, previsto no artigo 155 §2º do Código Penal, já que as informações constantes dos autos atestam ser o apelado primário e de pequeno valor a coisa furtada.
Conforme se depreende das Certidões de f. 37-38 e 95-96, inexiste condenação com trânsito em julgado do acusado, não havendo que se falar, portanto, em reincidência, definida pelo artigo 63 do Código Penal como sendo:
"Artigo 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."
Configurada, assim, a primariedade do apelado, resta esclarecer, ainda, que a res furtiva é de pequeno valor, entendida essa pela doutrina majoritária por quantia que não ultrapassa o quantum do salário mínimo.
Compulsando os autos observa-se pelo Laudo Pericial de f. 23 que os bens subtraídos foram avaliados em R$61,70 (sessenta e um reais e setenta centavos) e o salário mínimo da época dos fatos era de R$300,00 (trezentos reais).
Nesse sentido, leciona o já mencionado Guilherme de Souza Nucci:
"Preferimos o entendimento que privilegia, nesse caso, a interpretação literal, ou seja, deve-se ponderar unicamente o valor da coisa, pouco interessando se, para a vítima, o prejuízo foi irrelevante. Afinal, quando o legislador quer considerar o montante do prejuízo deixa isso bem claro, como o fez no caso do estelionato (art. 171, §1º, CP). Por isso, concordamos plenamente com a corrente majoritária que sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa a quantia equivalente ao salário mínimo. De fato, seria por demais ousado defender a tese de que um objeto cujo valor seja superior ao do salário mínimo - auferido por grande parte da população - possa ser considerado de "pequeno valor". (Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal - Parte Geral, Parte Especial, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, página 656)
Amparando a tese, destaque-se a jurisprudência:
"EMENTA: CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - RÉU PRIMÁRIO - PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA - RESTITUIÇÃO INTEGRAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA - FURTO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO. Ainda que o réu seja possuidor de antecedentes, sem o trânsito em julgado de decisão condenatória anterior, há que se reconhecer sua primariedade, inexistindo, em conseqüência, óbice à concessão do benefício do furto privilegiado, sendo direito público subjetivo seu, desde que preencha o requisito do pequeno valor da res. Conquanto o valor da res aproxime-se do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, pela completa ausência de prejuízo à vítima decorrente da subtração, porque integralmente restituída a res, é possível equiparar-se a idéia de pequeno valor de que trata o § 2º do art. 155 do Código Penal." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.337385-1/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 2ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 29.09.2001)
Forçoso, portanto, reconhecer o benefício do privilégio ao apelante, nos termos do artigo 155 §2º do Código Penal, donde substituo a pena de reclusão pela de detenção.
Condeno, assim, o apelado nas sanções do artigo 155 §2º c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal.
Em conseqüência, passo a fixar a pena do apelado Sebastião Ferreira Filho da seguinte forma:
- Na primeira fase; - Atendendo à culpabilidade normal do apelado, aos seus bons antecedentes, face às certidões cartorárias de f. 37-38 e 95-96, à sua conduta social que não foi apurada, à sua personalidade sem registro nos autos, bem como aos motivos e circunstâncias, inerentes ao delito perpetrado, às conseqüências favoráveis, posto que houve restituição da res furtiva à vítima e, finalmente, ao comportamento da vítima que não concorreu para o delito, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e embora reconheça a atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena inalterada, já que fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.
A final, na terceira fase; - reduzo a pena no patamar de 1/2 pela tentativa face ao iter criminis percorrido pelo agente, ficando a pena definitivamente fixada em 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei, vez que inexistentes causas de diminuição ou de aumento de pena.
Face ao quantum da pena e tendo em vista a análise favorável acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo o regime aberto de cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33 §2º alínea "c" e §3º do Código Penal.
Preenchendo o apelado os requisitos impostos pelo artigo 44 do Código Penal, substituo a pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade em local a ser designado pelo Juízo da Execução.
Condenado, entretando, o apelado nas sanções do artigo 155 §2º c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal às énas retro-mencionadas, impõe-se a declaração da extinção da sua punibilidade pela prescrição, ex-vi do artigo 107 inciso IV, artigo 109 inciso VI c/c o parágrafo 1º do artigo 110 do Código Penal.
Com efeito, verifica-se que o apelado foi condenado nas sanções do artigo 155 §2º c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal, à pena de 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa.
Registre-se, ainda, que o artigo 110 §1º do Código Penal, dispõe que a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Por outro lado, consoante o artigo 109 inciso VI examinado à luz do artigo 110 do Código Penal, o delito cuja pena seja inferior a um ano, prescreve em dois anos.
Ressalte-se, pois, que, na espécie, o lapso temporal entre o recebimento da denúncia (21 de Outubro de 2005) e o presente julgamento, é maior que 02 (dois) anos (f. 39).
Fulminado está, assim, o exercício do jus puniendi estatal, face à ocorrência da prescrição na modalidade retroativa.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para condenar o apelado nas sanções do artigo 155 §2º c/c o artigo 14 inciso II do Código Penal, às penas de 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei, no regime aberto, substituída a pena corporal por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade em local a ser designado pelo Juízo da Execução, declarando extinta a sua punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa.
Custas, ex lege.
É como voto.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO.
SÚMULA: DERAM PROVIMENTO, MAS, DE OFÍCIO, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELADO PELA PRESCRIÇÃO.
JURID - Furto tentado. Crime impossível. Vigilância. [08/02/10] - Jurisprudência
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