Agravo de instrumento. Multa. Retroatividade de lei mais benéfica.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Agravo de Instrumento
21ª Câmara Cível
Nº 70030663504
Comarca de Porto Alegre
AGRAVANTE: MERLIN S.A. INDúSTRIA E COMéRCIO DE óLEOS VEGETAIS
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Multa. Retroatividade de lei mais benéfica.
A expressão ato não definitivamente julgado, contida no inciso II do art. 106 do CTN, refere-se ao julgamento em ambas as esferas, jurídica e administrativa, sendo inadequada a interpretação restritiva que exclui a hipótese de retroatividade da lei mais benéfica quando ainda não realizados os atos de expropriação na execução.
À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Marco Aurélio Heinz e Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro.
Porto Alegre, 04 de novembro de 2009.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH,
Presidente e Relator.
RELATÓRIO
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MERLIN S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ÓLEOS VEGETAIS em face da decisão de fl. 349 e verso, que indeferiu o pedido de readequação da multa em face da Lei 10.932/97, que teria reduziu a multa aplicada para 60%, nos autos da execução fiscal movida pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Sustenta o recorrente que moveu embargos à execução fiscal contra o Estado. Alega que após a sentença, postulou a redução da multa tendo em vista a referida norma, sendo que o juízo de primeiro grau desacolheu os declaratórios, afirmando que a postulação poderia ser requerida diretamente na execução, sendo matéria estranha aos embargos.
Giza que depois de transitar em julgado a sentença de improcedência dos embargos, postulou nos autos da execução, tendo sido lançada a decisão ora recorrida.
Postula a suspensão da decisão questionada para que não haja alienação de bens da agravante enquanto não for julgado o mérito do presente recurso. Por fim, seja confirmada a liminar, determinando-se seja procedido o redimensionamento da multa aplicada à executada na CDA acostada à execução fiscal, no percentual máximo fixado pela nova redação dada pela Lei 10.932/97 ao artigo 9ª, da Lei 6537/73, nos termos da fundamentação apresentada.
Foi deferido, em parte, o efeito suspensivo pleiteado.
O Estado apresentou contrarrazões.
A parte juntou documentos às fls. 364/745.
O Estado, à vista dos documentos, referiu que o recurso não poderia ser conhecido, pois seria ônus da recorrente juntar os documentos no momento da interposição. No mais, postulou o desprovimento da irresignação.
Com vista, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E RELATOR)
Eminentes colegas, o recurso merece prosperar.
Inicialmente, tenho como justificada a juntada dos documentos após a interposição do recurso de agravo de instrumento, com a certidão de fl. 363, a qual dá conta que o processo estava em carga com o Estado.
Assim, conheço do recurso e analiso as peças juntadas em complementação.
No mérito, merece ser provido o recurso.
Como se vê à fl. 89 destes autos, foi determinado, em decisão judicial, que a aplicação retroativa da lei mais benéfica poderia ser solicitada na própria execução.
Veja-se que, em fevereiro de 1998, a parte teve negado o pedido de redução da multa, sob o argumento de que poderia postular o percentual mais benéfico na própria execução.
"A matéria poderá ser suscitada nos autos da execução."
Não poderia existir tal pedido na inicial dos embargos, já que quando ajuizados os embargos à execução, em 1996, ainda não havia a norma cuja aplicação ora se postula, tendo em vista que esta data de 1997.
Ademais, tenho o entendimento de que o inciso II, letra "c" do art. 106 do Código Tributário Nacional não restringe a aplicação retroativa da lex mitior aos casos não julgados na esfera administrativa.
Cite-se o texto da lei:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Da mesma forma, o julgamento dos embargos não impede a discussão na execução, tendo em vista que a aplicação retroativa poderia ser deferida até mesmo de ofício.
Assim, cabível a aplicação retroativa da Lei 10.932/97, neste momento.
Vejamos.
A constituição do crédito tributário se perfectibiliza na esfera administrativa, contudo, a expressão ato não definitivamente julgado, contida no inciso II, letra "c" do art. 106 do CTN, conduz ao entendimento de que, enquanto passível de alteração a relação jurídica estabelecida entre o fisco e o contribuinte por meio de outra decisão - administrativa ou judicial - permitida está a aplicação da lei mais benigna.
Diga-se que o silêncio do legislador, no que diz com o julgamento definitivo do ato, não autoriza interpretação restritiva no sentido de ser excluída a hipótese de retroatividade da lei quando já exaurido o contencioso na esfera administrativa.
Com efeito, inexistindo no texto legal restrição expressa, conclui-se que o legislador quis englobar ambas as esferas, jurídica e administrativa. Do contrário, estar-se-ia limitando o que a própria lei não limita.
Neste sentido tem se assentado a jurisprudência, tanto deste Tribunal quanto do Superior Tribunal de Justiça.
Cite-se a seguinte ementa, reduzindo de ofício a multa:
"DIREITO SUPERVENIENTE. É dever do julgador aplicar de ofício ou a requerimento da parte o direito superveniente que influa na lide. Aplicação do art. 462 do CPC. Lei tributária posterior benéfica ao contribuinte. Retroatividade. Aplicação do art. 106, II, "c" do CTN. A lei tributária posterior benéfica ao contribuinte, embora não prevendo expressamente sua retroatividade, ainda pode gozar de força retroativa, excepcionalmente nas hipóteses dos incisos do art. 106 do CTN. Lei que reduz multa tributária só se aplica enquanto não definitivamente julgado judicialmente o ato. Interpretação gramatical e teleológica do art. 106, II do CTN. (...)" (AC 597214105, 2ª Câmara Cível TJRS, Rel. Des. Ari Darci Wachholz).
Na mesma esteira:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS REGISTRADO EM LIVRO DE APURAÇÃO E NÃO PAGO. EMBARGOS DE DEVEDOR. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. PARCELAMENTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. NULIDADE DA CDA. MULTA FISCAL. JUROS. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. O reconhecimento do débito, formalizado por pedido de parcelamento relativo a ICMS não impede a discussão da dívida por meio de embargos à execução. Preliminar rejeitada. Prescrição do crédito tributário não verificada no caso concreto. Descabe alegar ilegitimidade passiva do sócio, se a execução foi direcionada contra a pessoa jurídica. Estando a Certidão de Dívida Ativa de acordo com o disposto no art. 202 do CTN e no art. 2º, parágrafo 5º da Lei nº. 6.830/80, não há falar em nulidade da CDA. A presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa depende do preenchimento dos seus requisitos formais (arts. 203 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80), o que se verifica no caso concreto. Aplicabilidade do princípio da lex mitior. Ato não definitivamente julgado abrange também a execução fiscal ainda não coberta pela preclusão máxima da coisa julgada (CTN, art. 106, II, `c¿), não se confundindo com a constituição definitiva do crédito tributário (CTN, art. 174). Os juros incidem no percentual de 1% ao mês, segundo dispõe o art. 161, § 1º, do CTN e o art. 69, da Lei Estadual nº 6.537/73. Desacolhem-se as alegações infundadas de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Não se verificando qualquer das hipóteses previstas no art. 17 do CPC, não há condenar a embargante à litigância de má-fé. REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70011550480, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 13/12/2006)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS NÃO INFORMADO. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS. EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO FISCAL OU PRESTAÇÃO DE FIANÇA. A atitude do Fisco de condicionar a autorização para a impressão de notas fiscais ao prévio pagamento dos tributos em atraso e/ou apresentação de fiança é ato que cria embaraços à atividade do comércio e atinge o direito líquido e certo do cidadão de exercer atividade remunerada. INSCRIÇÃO NO CADIN. É indevida a inscrição do devedor no CADIN quando a dívida está sub judice. Aplicação, por analogia, da Conclusão nº 11 do CETARGS . COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. É inviável o pedido de compensação, na hipótese, tendo em vista a vedação constante no art. 170 ¿ A do CTN. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. Não houve denúncia espontânea, pois a apelante foi autuada em infringência à legislação tributária. Cabimento da multa moratória aplicada. AUTO DE LANÇAMENTO. LEGALIDADE. A autuação fiscal ocorreu nos termos da lei, tendo em vista a prática de sonegação fiscal pela recorrente, no que tange à omissão de saídas de mercadorias. Legalidade dos juros e multas aplicados. MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. In casu, nada obsta que o contribuinte seja beneficiado com a lei superveniente mais benéfica (Lei Estadual nº 10.932/97, que alterou o art. 9º da Lei Estadual nº 6.537/73, reduzindo os percentuais de multa). A interpretação dada ao art. 106, II, `c¿, do CTN, pelos Tribunais, é no sentido de que a lei somente não poderá retroagir quando houver decisão judicial transitada em julgado. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70010258408, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 17/05/2006)
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ICMS IMPOSTO INFORMADO, MULTA. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. NÃO-CONHECIMENTO DO REEXAME. APLICAÇÃO DO ART. 475, § 2º, DO CPC. Tratando-se de matéria cujo direito controvertido é inferior a 60 salários, não se figura hipótese de reexame por esta Corte, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO Merece reduzida a multa aplicada em face das modificações introduzidas a Lei n. 6.537/73 pela Lei estadual n. 10.932/97. Lex mitior. Inteligência do artigo 106 do CTN. Desimporta, para tanto, que já tenha havido julgamento definitivo no âmbito administrativo. Multa reduzida para os percentuais determinados pela Lei Estadual 10.932/97. Correção do erro material da sentença. REEXAME NECESSÁRIO NÃO-CONHECIDO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70014419279, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 29/03/2006)
"EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LEI BENÉFICA.
A lei tributária que reduz a multa fiscal moratória aplica-se retroativamente enquanto não definitivamente julgado o ato na esfera administrativa ou judicial. Precedente do STJ. Recurso provido em parte" (AC 598355493, 2ª Câmara Cível, Re. Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza).
Ademais, como ressaltou a nobre Procuradora de Justiça, enquanto não satisfeito o crédito cobrado, não está impedida a discussão acerca da retroatividade da lex mitior.
Oportuno citar o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEX MITIOR. INCIDÊNCIA DO ART. 462 DO CPC. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA.
1. A ratio essendi do art. 106 do CTN implica que as multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, pelo que, independendemente de o fato gerador do tributo tenha ocorrido em data anterior a vigência da norma sancionatória.
2. Determinando a lei que a multa pelo não-recolhimento do tributo deve ser menor do que a anteriormente aplicada, a novel disposição beneficia as empresas atingidas e por isso deve ter aplicação imediata, vedando-se, conferir à lei uma interpretação tão literal que conflite com as normas gerais, obstando a salutar retroatividade da lei mais benéfica (Lex Mitior).
3. Por ter status de Lei Complementar, o Código Tributário Nacional, ao não distinguir os casos de aplicabilidade da lei mais benéfica ao contribuinte, a redução aplica-se aos fatos futuros e pretéritos por força do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no art. 106 do CTN.
4. Decisão extra petita é aquela inaproveitável por conferir à parte providência diversa da almejada, como v.g., quando o acórdão confere pedido diverso ou baseia-se em causa petendi não eleita. Com efeito, não há decisão extra petita quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados ao fato-base.
5. Por outro lado, verificada a ocorrência de fato novo que influencie no julgamento da lide, impõe-se ao juiz levá-lo em consideração quando da prolação da sentença, à luz do art. 462 do CPC, desde que tal fato não seja estranho à causa petendi.
Precedentes do STJ: REsp 188.784/RS, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 25/02/2002; REsp 285.324/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 22/03/2001; REsp 438.623/SC, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ 10/03/2003; REsp 440.901/RJ, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21/06/2004.
6. O princípio tantum devoluttum quantum apellattum impede que o Tribunal conheça pedido diverso daquele que foi julgado. Deveras, o Tribunal no âmbito do pedido, pode acolhê-lo ou rejeitá-lo pelo mesmo fundamento da sentença ou por outro.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 910.336/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 30/03/2009)
E, afirmando que em execução esta discussão é possível até o seu encerramento:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA. LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no art. 106 do CTN. Precedentes: RESP 204799/SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 30/06/2003; RESP 464372/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 02/06/2003.
2. Aplica-se retroativamente a redução da multa moratória, por ser mais benéfica ao contribuinte, aos débitos objeto de execução não definitivamente encerrada, entendendo-se como tal aquela em que não foram ultimados os atos executivos destinados à satisfação da prestação. Precedentes: REsp 491242/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 06.06.2005; EDcl no RESP 332.468/SP, 2ª Turma, Min.
Castro Meira, DJ de 21.06.2004.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 824.655/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 25/05/2006 p. 197)
Diante do exposto, merece ser provido o recurso.
Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70030663504, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO."
Julgador(a) de 1º Grau: PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE
Publicado em 25/01/10
JURID - Multa. Retroatividade de lei mais benéfica. [05/02/10] - Jurisprudência
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