Monitória. Instituição financeira. Contrato de empréstimo/crédito especial.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
MONITÓRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO/CRÉDITO ESPECIAL. JUROS PRATICADOS ACIMA DE 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ENCARGOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA E JUROS MORATÓRIOS. LIMITAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 991.06.047218-4, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante RICARDO MAURÍCIO MENGELE sendo apelado BANCO ITAÚ S/A.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Privado - E do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VIEIRA DE MORAES (Presidente) e RODRIGO CÉSAR MÜLLER VALENTE.
São Paulo, 18 de dezembro de 2009.
RIGARDO JOSÉ RIZKALLAH
RELATOR
Voto nº 1464
Cuida a espécie de ação monitoria julgada procedente constituindo, de pleno direito, o titulo executivo judicial.
Apela o réu contra a r. sentença proferida entendendo que os juros são abusivos; que a comissão de permanência não se cumula com a correção monetária, alegando ANATOCISMO. Pede, ainda, a realização de perícia contábil e a aplicação do CODECON. Pede o provimento do apelo.
É o relatório.
O recurso merece provimento em parte.
Inocorre o cerceamento de defesa alegado, pois a matéria controvertida ou está comprovada documentalmente ou é amparada por precedentes jurisprudenciais, sendo desnecessária a diligência pretendida.
Quanto aos juros praticados pelo Banco, de plano, saliento que resta impossibilitada a limitação dos juros posto que na qualidade de instituição financeira, à autora não se aplica a Lei de Usura.
Vale destacar que esta permissão prevalece mesmo diante do que era disposto pelo artigo 192, parágrafo terceiro, da CF/88, o qual foi revogado pela EC 40/2003, posto que este não era auto-aplicável, carecendo de regulamentação.
Quanto à capitalização, relembre-se que o negócio originário entre as partes cuida-se de contrato de empréstimo/abertura de crédito em conta corrente, de forma que, no tocante ao débito, findo determinado período, não quitado o valor da divida acumulada e seus acréscimos, ocorre novação contratual, para o período subseqüente, o que permite sejam somados o principal e acréscimos, que serão objeto de novo financiamento.
E, ainda que assim não fosse, esta agora é possível à vista da Medida Provisória nº 1963/2000.
Acrescente-se que a Medida Provisória nº 2.170- 36, de 23 de agosto de 2001, consolidou a anterior, permanecendo possível à capitalização de juros, conforme se depreende da leitura de seu artigo 5º.
Sendo assim, permanece juridicamente válida a última medida provisória mencionada, já que, conforme preceitua o artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32 de 11.09.2001, a medida provisória editada em data anterior à da publicação da emenda continua em vigor até que outra medida ulterior a revogue explicitamente, ou até que o Congresso Nacional delibere definitivamente.
Ressalto que após a edição da Medida Provisória 1.963-17/2000, na esteira da jurisprudência dominante do STJ, é cabível a cobrança de juros capitalizados em período inferior a um ano, desde que haja cláusula expressa nos contratos firmados estipulando a sua cobrança.
Nesse sentido, vale conferir a decisão da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em precedente de relatoria do ilustre Min. Castro Filho, julgado em 14.06.2006 e publicado em 29.06.2006:
"AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATO POSTERIOR À EDIÇÃO DA MP 2.170/2000. POSSIBILIDADE. A egrégia Segunda Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido da possibilidade de capitalização mensal de juros nos contratos celebrados em data posterior à publicação da MP 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170/36, desde que pactuada. Precedentes. Agravo a que se nega provimento". (AgRg nos Resp 691257 / RS)
No caso dos autos, tratando-se de contrato celebrado posteriormente a 2000, impõe-se seja reconhecida a possibilidade da prática da capitalização de juros.
Lado outro, a cumulação dos encargos de juros de mora e multa moratória (cláusula 49ª, fls. 19, verso) com a comissão de permanência é forma clara de estabelecer obrigação abusiva e exagerada a quem se tornou inadimplente e não pôde, como era devido, satisfazer a dívida.
Com efeito, ao examinar situação similar, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
"Agravo regimental. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte. I. Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte. II. Agravo regimental desprovido (AgRg no Resp 712.801-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j 27.04.2005)
Diante desse quadre, a comissão de permanência, na forma como pactuada nos contratos em geral (que nada tem de ilegal), constitui encargo substitutivo para a inadimplência, daí se presumir que ao credor é mais favorável e que em relação ao devedor representa uma penalidade a mais contra a impontualidade, majorando ainda mais a dívida.
Diante de tal realidade, cobrada a comissão de permanência, não deverão incidir os demais encargos moratórios estipulados no contrato.
Ao examinar o tema das cláusulas abusivas, enfatiza Nelson Nery Júnior que:
"O instituto das cláusulas abusivas não se confunde com o do abuso do direito do parágrafo único do artigo 160 do Código Civil, interpretado a contrário senso. Podemos tomar a expressão cláusulas abusivas como sinônima de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas. Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do artigo 4º, nº I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas às vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas a todo e qualquer contrato de consumo escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. O CDC visa proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão. Daí a razão de as cláusulas abusivas serem tratadas pelo CDC em seção diversa do regulamento do contrato de adesão, significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 501/502).
No que concerne à possibilidade de atuação, de ofício, do magistrado, o aludido autor esclarece que:
"As nulidades têm sistema próprio dentro do Código de Defesa do Consumidor. Não são inteiramente aplicáveis às relações de consumo, as normas sobre nulidades inscritas no Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil ou outras leis extravagantes. Mesmo porque os sistemas de nulidade não são uniformes, variando de acordo com as peculiaridades de cada ramo da ciência do Direito. As invalidades, modernamente, reclamam tratamento micro sistêmico, o que foi feito pelo CDC, a fim de poderem atender às peculiaridades existentes no micro sistema. O CDC afastou-se do sistema de nulidades existente no Código Civil, restando, pois superado o entendimento de que as nulidades pleno jure, independem de declaração judicial para produzirem seus efeitos no ato ou negócio jurídico. Abandonou-se, no sistema do CDC, a dicotomia existente entre as nulidades do Direito Civil (nulidades absolutas e relativas), pois o Código só reconhece as nulidades de pleno direito, quando enumera as cláusulas abusivas porque ofendem a ordem pública de proteção ao consumidor, base normativa de todo Código, como se vê no art 1º do CDC: 'o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social ...
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, determinando a revisão e recalculo do débito de acordo com os seguintes parâmetros: a) é permitida a capitalização dos juros; b)a comissão de permanência poderá ser cobrada livremente, porém isoladamente, sem cumulação com qualquer outro encargo (juro multa ou correção monetária); b) não haverá repetição de indébito; c)o recalculo das prestações incidirá a contar do ajuizamento da ação, data em que o objeto tornou-se litigioso.
Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios dos respectivos patronos.
São Paulo, 15 dezembro de 2009.
RICARDO JOSÉ RIZKALLAH
Relator
JURID - Monitória. Instituição financeira. Contrato de empréstimo. [01/02/10] - Jurisprudência
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