Constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, artigo 71. Responsabilização do ente público com base na regra geral de responsabilidade civil. Art. 927 do Código Civil.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 8.666/93, ARTIGO 71. RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO COM BASE NA REGRA GERAL DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL. O artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 não tem o condão de afastar a responsabilização do ente público como tomador dos serviços, uma vez que a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, deixando os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas de natureza alimentar, pois o próprio art. 67 da Lei n.º 8.666/93 trata dessa obrigatoriedade. Saliente-se que referida Lei n.º 8.666/93 está em conformidade com a Constituição Federal, tratando da responsabilidade contratual legal oponível no âmbito do contrato administrativo realizado entre a Administração Pública e a empresa contratada, porém, não isenta o tomador de serviços da obrigação de reparar dano patrimonial decorrente dos débitos trabalhistas inadimplidos pela contratada, aplicando-se a regra geral de responsabilidade civil, prevista no art. 927 do Código Civil, tendo em vista a sua culpa estrita (in vigilando).
(TRT2ªR. - 01791200805602004 - RO - Ac. 12ªT 20090873828 - Rel. VANIA PARANHOS - DOE 23/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 12ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada quanto ao pedido de incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda; no mérito, por igual votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação do voto.
São Paulo, 08 de Outubro de 2009.
MARCELO FREIRE GONÇALVES
PRESIDENTE
VANIA PARANHOS
RELATORA
Recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, pelas razões de fls. 111/125, insurgindo-se contra a r. sentença de primeiro grau, proferida a fls. 101/105, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em face da primeira reclamada, condenando-a subsidiariamente pelo pagamento dos créditos trabalhistas.
Alega a ilegitimidade passiva "ad causam", uma vez que a reclamante foi contratado pela primeira reclamada, sendo que nenhum poder de comando existiu entre a recorrente e o autor, não havendo nenhum vínculo empregatício entre as partes, devendo, pois, ser afastada a condenação subsidiária. Aduz que o MM. Juízo "a quo" deixou de atentar para os termos da Lei n.º 8.666/93, sendo que no contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas estabeleceu-se que estaria sob inteira responsabilidade da primeira reclamada a contratação, remuneração e direção de seus funcionários, sendo certo que o parágrafo 1.º do art. 71 da mencionada Lei n.º 8.666/93 exclui expressamente a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública, bem como das sociedades de economia mista, sobre as obrigações trabalhistas dos empregados de empresa interposta, sendo que o preceituado na norma legal afasta a incidência do inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Afirma a inconstitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, devendo ser afastada a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas constantes da condenação, bem como sobre o pagamento da multa do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que é devida apenas pelo empregador que deixa de pagar as verbas rescisórias no momento oportuno, e das multas convencionais, que possuem caráter personalíssimo, decorrendo do descumprimento de acordos coletivos pela reclamada, pelo que, caso mantida a responsabilização subsidiária, a mesma deverá ser restrita às verbas de natureza remuneratória. Sustenta, ainda, que a r. sentença de primeiro grau deve ser reformada para que seja deferida a incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, nos termos do Decreto n.º 3.000/1999, precisamente no parágrafo 3.º do art. 43; inciso XIV do art. 55 e no art. 56. Pleiteia, pois, o provimento deste recurso ordinário, para que seja reformada a r. sentença de primeiro grau, nos termos supra.
Juntou comprovante do recolhimento do depósito recursal a fls. 126 e das custas processuais a fls. 127.
Contra-razões a fls. 130/131.
É o relatório.
V O T O
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Alega a recorrente que o MM. Juízo de origem indeferiu a incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, nos termos dos artigos 43, parágrafo 3º, e 55, inciso XVI, ambos do Decreto Federal n.º 3000/99.
Na verdade o MM. Juízo "a quo" não se manifestou acerca da matéria alegada pela recorrente, pelo que, em que pese a existência dessa omissão, a reclamada não opôs embargos declaratórios para sanar o vício processual, o que lhe incumbia fazer, nos termos do artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, sob pena de ser a matéria atingida pela preclusão e, como conseqüência, não ser possível conhecer do recurso.
Portanto, não havendo decisão no que diz respeito à matéria supra referida na Vara do Trabalho de origem, operou-se a preclusão, não tendo a recorrente interesse recursal para impugná-la, bem como falece competência originária a este Tribunal para apreciar o pedido em sede recursal.
Assim entende a jurisprudência:
"RECURSO ORDINÁRIO. OMISSÃO NA SENTENÇA, NÃO APONTADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Ainda que controvertida, não merece apreciação questão aventada pela recorrente, se a r. sentença recorrida passou ao largo do debate, omitindo-se, e a reclamada, embora tenha se valido de oportunos embargos declaratórios, deixou de apontar tal imperfeição do julgado, perdendo o direito à discussão da matéria, irremediavelmente preclusa. Entendimento diverso redundaria em inadmissível supressão de instância" (Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, Recurso Ordinário, Processo nº. 02773-1999-040-02-00-2, 4ª Turma, Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros)
Dessarte, não conheço do recurso ordinário quanto ao pedido de incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda e, no tocante aos demais pedidos, conheço do apelo, por tempestivo, devidamente representado e preenchidos os demais pressupostos processuais.
DO MÉRITO
Insurge-se a segunda reclamada contra a r. sentença de primeiro grau, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em face da primeira reclamada, condenando-a subsidiariamente pelo pagamento dos créditos trabalhistas.
Alega a ilegitimidade passiva "ad causam"; que o MM. Juízo "a quo" deixou de atentar para os termos da Lei n.º 8.666/93; que em seu art. 71, parágrafo 1.º, exclui expressamente a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública, bem como das sociedades de economia mista, sobre as obrigações trabalhistas dos empregados de empresa interposta; a inconstitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho; que deve ser afastada a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas constantes da condenação, bem como sobre o pagamento da multa do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho e das multas convencionais, que são devidas apenas pelo empregador.
Com efeito, a aceitação do serviço terceirizado vem sendo confirmada tanto pela doutrina como pela jurisprudência, e, da mesma forma a responsabilização subsidiária do tomador de serviços encontra respaldo tanto na doutrina, como na jurisprudência, nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, inciso IV e na aplicação analógica do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, procurando evitar que o trabalhador suporte os riscos da atividade econômica e, ao mesmo tempo, mitigando o instituto da solidariedade.
Não obstante a segunda reclamada alegue que seja parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, não se pode olvidar que, embora não tenha sido a empregadora da reclamante, usufruiu dos serviços por ela prestados, pelo que, considerando que a empresa contratada deixou de adimplir integralmente os direitos da obreira, deve arcar de forma subsidiária pelo pagamento de tais créditos trabalhistas.
Inexiste qualquer vedação legal à terceirização de serviços na Administração Pública que, ao contrário, é regulada no ordenamento jurídico em diversas hipóteses de trabalho.
Todavia, o fato de tratar-se de hipótese de terceirização de serviços realizada de forma lícita, não retira a responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços, em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços.
Deve-se ter em mente, que toda atividade lesiva a interesse patrimonial ou moral gera a necessidade de reparação, para que se restabeleça o equilíbrio violado.
E o simples inadimplemento contratual trabalhista é o quanto basta para configurar a responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho.
A simples constatação de que há obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços, configura culpa "in vigilando" do tomador, que não fiscalizou o cumprimento das obrigações pela fornecedora da mão-de-obra.
Não há que se falar em afronta ao princípio da responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral excetuado pelo parágrafo 6.º do art. 37 da Constituição Federal, uma vez que a responsabilização subsidiária do tomador independe de que tenha dado causa ou não ao inadimplemento dos créditos da reclamante, bastando que tenha se utilizado dos serviços prestados, por meio da terceirização, para que deva assumir os encargos trabalhistas, pelo que, em tais casos, a culpa do tomador dos serviços é presumida.
Não basta à Administração Pública, no entanto, a escolha de empresa sólida e responsável através de processo licitatório, devendo, também, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato e dos direitos trabalhistas, sob pena de se caracterizar, por sua omissão, "culpa in vigilando".
E nem se cogite a inconstitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que a terceirização consiste em favor legal concedido às empresas, para evitar maiores ônus a estas, as quais podem contar com serviço de outrem, devidamente treinado e sem a existência de vínculo empregatício.
Ademais, repugna à função social do contrato a não responsabilização do verdadeiro beneficiário do trabalho do obreiro, pelo que isentar o tomador de serviços de qualquer responsabilidade contraria o princípio da dignidade da pessoa humana e, em se tratando da Administração Pública, fere o princípio da moralidade.
Saliente-se que o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 não tem o condão de afastar a responsabilização do ente público como tomador dos serviços, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária nasce de sua incúria em não fiscalizar o cumprimento das obrigações da empresa com quem firmou contrato, o que afasta a excludente de sua responsabilidade.
Nesse ponto deve ser esclarecido que esta Relatora, diferentemente da decisão proferida em primeira instância, considera constitucional a Lei n.º 8.666/91, sendo certo que a responsabilização da segunda reclamada dá-se com base na regra geral de responsabilidade civil, prevista no art. 927 do Código Civil, tendo em vista a sua culpa estrita (in vigilando).
Não se pode olvidar que a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, deixando os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas de natureza alimentar, uma vez que o art. 67 da própria Lei n.º 8.666/93 trata dessa obrigatoriedade.
A Lei n.º 8.666/93 está em conformidade com a Constituição Federal, tratando da responsabilidade contratual legal oponível no âmbito do contrato administrativo realizado entre a Administração Pública e a empresa contratada, sendo que referida lei não isenta o tomador de serviços da obrigação de reparar dano patrimonial decorrente dos débitos trabalhistas inadimplidos pela contratada, que se revelou inadimplente enquanto empregadora.
Tendo a reclamada deixado de observar as cautelas legais quanto aos deveres trabalhistas, o tomador de serviços deve arcar de forma subsidiária com as conseqüências cabíveis in casu, sendo co-responsável pelo pagamento dos valores inadimplidos pela primeira reclamada, no qual se incluem as penalidades e multas aplicadas e devidas à empregada, quais sejam, a multa do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como as multas convencionais, pela infração à lei perpetrada pela sua empregadora.
Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada quanto ao pedido de incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda e, no tocante aos demais pedidos, conheço e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação supra.
VANIA PARANHOS
Desembargadora Relatora
JURID - Constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, artigo 71. [04/02/10] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário