Recurso de revista. Tempestividade do recurso ordinário das reclamadas.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 14500/2007-051-18-00
PUBLICAÇÃO: DEJT - 05/02/2010
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/cris-e/v
RECURSO DE REVISTA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE. Não há falar em intempestividade do recurso ordinário das reclamadas quando interposto dentro do prazo legal e antes da decisão proferida nos embargos de declaração opostos pelo reclamante. Precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido.
RESCISÃO INDIRETA. Infere-se do v. acórdão não haver prova da ocorrência de quaisquer das hipóteses elencadas no art. 483 da CLT, razão pela qual não há falar em rescisão indireta. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDRO DE GÁS GLP. CONTATO POR CINCO MINUTOS DIÁRIOS. CARACTERIZADA A HABITUALIDADE E A INTERMITÊNCIA. A permanência diária do empregado em duas oportunidades ao dia, por aproximadamente 2 minutos e 30 segundos, em cada uma delas, em área considerada de risco, não configura hipótese de permanência por tempo extremamente reduzido, atraindo o disposto na primeira parte do item I, da Súmula nº 364 do C. TST. Recurso de revista conhecido e provido.
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.
Inespecífico o único aresto trazido para confronto da divergência jurisprudencial, por falta de identidade fática, ante tese de que caracterizado o trabalho em turno de revezamento durante todo o pacto laboral, enquanto a análise do v. acórdão foi de que o reclamante teria direito às horas extraordinárias no período em que as reclamadas não juntaram os cartões de ponto. Incidência das Súmulas 126 e 296 do C. TST.
Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL NOTURNO. DOMINGOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O recurso está desfundamentado nesses tópicos, pois o autor não indicada violação a dispositivo constitucional ou legal, nem divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses. Incidência do disposto no art. 896, e alíneas, da CLT. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não merece reforma decisão do eg. Tribunal Regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial 305 da c. SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-145/2007-051-18-00.0, em que é Recorrente TONY DA COSTA SOUZA e são Recorridas COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e J M EMPREENDIMENTOS TRANSPORTE E SERVIÇOS LTDA.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 688/698, complementado às fls. 713/716, deu parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e das reclamadas.
Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista, fls. 720/777.
Invoca a intempestividade do recurso ordinário das reclamadas em face da interposição do recurso ordinário antes da publicação dos embargos declaratórios, pelo reclamante interposto. Pretende a modificação do v. acórdão quanto aos seguintes tópicos: adicional de periculosidade, tempo à exposição, rescisão indireta, horas extraordinárias turnos ininterruptos de revezamento, adicional noturno, domingos, equiparação salarial e honorários advocatícios.
O recurso de revista foi admitido às fls. 781/782, por divergência jurisprudencial quanto ao tema adicional de periculosidade, tempo à exposição.
Contrarrazões às fls. 791/805.
A douta Procuradoria Geral do Ministério Público do Trabalho não opinou.
É o relatório.
V O T O
I - EXTEMPORANEIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Pretende o reclamante seja declarada a intempestividade do recurso ordinário das reclamadas. Afirma que a interposição do recurso delas antes da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo autor, tornou intempestivo aquele recurso, nos termos da OJ 357 da SBDI-1/TST. Traz arestos a confronto.
Não há falar em interrupção do prazo para as reclamadas quando os embargos de declaração foram opostos pelo reclamante.
No presente caso, a r. sentença foi publicada em 01/07/2008, as reclamadas interpuseram recurso ordinário nos dias 08/07/2008 e 09/07/2008, encontrando-se, portanto tempestivos os recursos interpostos.
Deve ser esclarecido que foi o reclamante quem opôs os embargos de declaração. Logo, somente para ele o prazo para recorrer foi interrompido, iniciando novamente a contagem a partir da data de publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração.
Assinale-se que a OJ nº 357 da SBDI-1 desta Corte, ao firmar o entendimento de que é extemporâneo o recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado, não contempla a hipótese dos autos.
Nesse sentido, precedente da SBDI-1 desta Corte:
EMBARGOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUJEIÇÃO À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/2007 - RECURSO DE REVISTA INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELA OUTRA PARTE - TEMPESTIVIDADE Esta Corte tem entendido que o recurso será considerado extemporâneo no caso de interposição anterior ao julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela mesma parte. Na hipótese, o acórdão embargado considerou intempestivo o Recurso de Revista, a despeito de a parte não ser a mesma opositora dos Embargos de Declaração. Embargos conhecidos e providos. (Processo TST-E-AIRR-1727/2006-003-18-40. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 26/06/2009)
Não conheço.
II - RESCISÃO INDIRETA
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Eis a decisão do v. acórdão:
O pedido de reconhecimento de rescisão indireta, conforme pedido inicial, teve como motivo o fato de a reclamada não pagar ao reclamante adicional de periculosidade, bem como a aplicação de penas de advertências e suspensões, que o teriam forçado a pedir demissão.
Ocorre que, nesta sede, restou decidido que o autor não faz jus ao adicional de periculosidade e, por outro lado, não há prova nos autos da ocorrência de quaisquer das hipóteses elencadas no art. 483 da CLT.
Com efeito, o fato de a reclamada aplicar punições ao empregado não enseja a rescisão indireta, em face do seu poder diretivo. Logo, mantenho a r. sentença que considerou que houve pedido de demissão, a partir de 26.06.2007, data do ajuizamento da ação. (fls. 696).
Em suas razões de recurso de revista, o reclamante afirma que ao ser reconhecido como motivo de rescisão contratual o seu pedido de demissão, houve julgamento além do pedido. Aponta violação dos artigos 128 e 300 do CPC e contrariedade à Súmula 212 do C. TST.
Infere-se do v. acórdão que o pedido de reconhecimento de rescisão indireta foi afastado por não haver prova da existência de quaisquer das hipóteses elencadas no art. 483 da CLT. Portanto, diante da delimitação do v. acórdão a respeito da existência de pedido de rescisão indireta, impertinente a suscitada violação do artigo 128 do CPC.
Não existe tese no v. acórdão a respeito da ausência de defesa da reclamada em relação ao pedido de rescisão indireta do autor, razão pela qual não se depreende qualquer violação do artigo 300 do CPC. Incidência da Súmula 297/TST.
Impertinente a aplicação do entendimento contido na Súmula 212/TST, que trata do ônus do empregador provar o término do contrato de trabalho, em face da presunção favorável ao empregado em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, pois a hipótese dos autos é de pedido de reconhecimento de rescisão indireta.
Não conheço.
III - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDRO DE GÁS GLP. CONTATO POR CINCO MINUTOS DIÁRIOS CONHECIMENTO
A sentença, fls. 550-555, deferiu ao reclamante o pagamento do adicional de periculosidade.
O eg. TRT, analisando a matéria, deu provimento ao recurso ordinário das reclamadas, assim fundamentando seu entendimento:
(...)houve uma real situação de abastecimento, o qual foi constatado um tempo médio de 02 minutos e 30 segundos, para a operação.
(...)
A mesma é realizada duas vezes por dia.
Uma vez que restou provado que o contato do reclamante com o produto inflamável era de apenas 2 minutos e 30 segundos, durante duas vezes por dia, entendo que a hipótese se enquadra na parte final da Súmula nº 364, I, do C. TST, ou seja, apesar de ser habitual ocorria em tempo extremamente reduzido (fls. 693/694).
Em razões de recurso de revista, o reclamante afirma que o laudo pericial comprovou que o trabalho se dava em condições perigosas de forma intermitente. Indica contrariedade à Súmula nº 364 do C. TST, trazendo arestos a confronto.
Infere-se do v. acórdão recorrido que o contato do autor com agentes inflamáveis por aproximadamente 2 minutos e 30 segundos, duas vezes por dia, embora fosse realizado diariamente não poderia ser considerado risco permanente a ensejar a percepção do adicional de periculosidade.
A Orientação Jurisprudencial nº 5 da SBDI-1/TST invocada como contrariada foi cancelada em decorrência da conversão da Súmula nº 364/TST, que expressamente consigna ser devido o pagamento do adicional de periculosidade quando o empregado é exposto permanentemente ou de forma intermitente a condições de risco.
Conheço por contrariedade à Súmula nº 364 desta C. Corte.
MÉRITO
No presente caso, o laudo pericial aludido no v. acórdão regional, constatou que o reclamante, operador para o abastecimento/reabastecimento de GLP, expunha-se diariamente ao risco em duas oportunidades, cada uma delas de 2 minutos e 30 segundos, aproximadamente, ao dia.
Assim, a caracterização da habitualidade e a permanência diária do empregado por aproximadamente 5 minutos em área considerada de risco, desconfigura a hipótese de permanência por tempo extremamente reduzido, atraindo o disposto na primeira parte, do item I, da Súmula nº 364 do C. TST, in verbis:
Súmula nº 364. Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003)
Nesse sentido, também, vem se posicionando esta c. SBDI-1:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO DE RISCO. HABITUALIDADE. NÃO-EVENTUALIDADE. Ao entender que faz jus ao adicional de periculosidade o empregado que, ao realizar a substituição de butijões contendo gás inflamável, permanece durante até três minutos diários exposto a situação de risco, caracterizadas, assim, habitualidade e não-eventualidade na exposição ao agente periculoso, bem como não se tratando de tempo extremamente reduzido, a decisão turmária foi prolatada em estrita consonância com a diretriz contida na Súmula 364, I, do TST. Óbice do art. 894, II, in fine, da CLT. Recurso de embargos não-conhecido. (Processo: E-RR - 621/2006-531-04-00.4 Data de Julgamento: 20/11/2008, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 05/12/2008).
EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDRO DE GÁS GLP. CONTATO POR CINCO MINUTOS DIÁRIOS. CARACTERIZADA A HABITUALIDADE E A INTERMITÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO DEMONSTRADA. Tendo o Eg. Tribunal Regional afirmado que a exposição ao risco ocorria diariamente, resta demonstrada a habitualidade tratada na Súmula nº 364 do c. TST, pois o contato não era fortuito, casual, mas decorria das próprias atividades desenvolvidas pelo reclamante. Por outro lado, a exposição ao risco, cinco minutos, todos os dias, era considerável e não configura tempo extremamente reduzido, pois a qualquer momento poderia ocorrer o sinistro, especialmente considerando o alto grau de periculosidade do agente, gás GLP. Precedente: E-ED-RR-657260/2000, DJ-21/10/2005, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 791290/2001.4, Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ 15/02/2008).
Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para deferir o adicional de periculosidade, restabelecendo-se a r. sentença.
IV - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Eis a decisão do v. acórdão quanto ao tema:
Busca o reclamante a reforma da r. sentença, alegando que a reclamada teria restado confessa, ficticiamente, ao deixar de juntar os cartões de ponto dos meses de abril/2003, 21.08.2003 a 20.10.2003, 21.05.2004 a 31.05.2004, julho/2004, novembro/2004, fevereiro/2006, junho/2006 e agosto/2006.
De fato, compulsando-se os autos, verifica-se que a reclamada, sem qualquer justificativa, não juntou os cartões de ponto supramencionados, ressaltando que o relativo ao mês de agosto/2006 se encontra rasurado (fl. 80), o que atrai a aplicação da Súmula 338, I do C. TST. Portanto, estendo a condenação a tais períodos. (fls. 696/697).
Pretende o reclamante a condenação das reclamadas desde abril de 2003 até a data da rescisão do contrato de trabalho, ao argumento de que era contínua a variação do seu horário de trabalho. Traz aresto a confronto de teses.
O único aresto de fls. 763 não serve ao fim pretendido, pois traz hipótese de alternância de turnos no período da manhã e tarde, durante todo contrato de trabalho, enquanto a tese firmada pelo v. acórdão foi de que o reclamante teria direito às horas extraordinárias, excedentes da 6ª diária, com reflexos, no período em que a reclamada não cuidou de juntar os cartões de ponto. Incidência das Súmulas 126 e 296 do C. TST.
Não conheço.
V - ADICIONAL NOTURNO. DOMINGOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Com relação ao adicional noturno, o reclamante limita a afirmar o direito à parcela em face da ausência de juntada dos cartões de ponto. E quanto à equiparação salarial afirma o preenchimento dos requisitos legais.
O recurso, entretanto, encontra-se desfundamentado, nesses tópicos, pois o autor não indicada violação a dispositivo constitucional ou legal, nem divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses. Incidência do disposto no art. 896, e alíneas, da CLT.
Não conheço.
VI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Eis a decisão do v. acórdão:
In casu, o autor litiga representado por advogado particular (fl. 09). Portanto, são indevidos os honorários assistenciais. (fls. 695).
Pretende o reclamante o pagamento de honorários advocatícios porque foi obrigado a constituir advogado para representá-lo em Juízo. Aponta violação dos artigos 389 do CPC, 5º, caput, inciso LXXIV, 7º XXX, XXXII, 8º, V, da Constituição Federal e à Lei 5584/70.
A decisão do v. acórdão, da forma em que foi proferida, não merece qualquer reparo porque em consonância com a Orientação Jurisprudencial 305 da c. SBDI-1/TST, in verbis:
305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO (DJ 11.08.2003) Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Não se há, portanto, de falar em ofensa aos dispositivos legais e constitucionais indicados como violados.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas em relação ao tema adicional de periculosidade, por contrariedade à Súmula nº 364 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, restabelecendo-se a r. sentença, no particular.
Brasília, 16 de dezembro de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
NIA: 5032995
JURID - Recurso de revista. Tempestividade do recurso ordinário. [10/02/10] - Jurisprudência
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