Jurisprudência Tributária
Empresa individual. Exclusão do simples. Art. 17, V, da LC 123/2006.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.869 - SE (2008/0211056-1)
RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA
RECORRENTE: JOSENALDO BARRETO MOTA
ADVOGADO: JOSÉ RINALDO FEITOZA ARAGÃO
RECORRIDO: ESTADO DE SERGIPE
PROCURADOR: GILDA BOA MORTE CAFÉ E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA INDIVIDUAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES. ART. 17, V, DA LC 123/2006. ALEGADA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MERA INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA EM EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 151 DO CTN.
1.Ficando incontroversa a existência dos aludidos débitos fiscais do recorrente, só a suspensão da exigibilidade desses seria capaz de impedir a sua exclusão do SIMPLES. Para tanto, foi alegado que a existência de indicação de bens à penhora seria suficiente para que se suspendesse a execução fiscal promovida contra a impetrante, não podendo ficar prejudicada pela mora do Judiciário, relativa à falta da lavratura dos respectivos termos de penhora.
2.Não se tendo verificado, no caso, a comprovação de nenhuma das hipóteses de suspensão da exibilidade do crédito tributário, conforme previstas no art. 151 do CTN, não há como prosperar a pretensão do recorrente.
3.Recurso ordinário em mandado de segurança desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 17 de dezembro de 2009(Data do Julgamento).
MINISTRA DENISE ARRUDA
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal contra acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:
"MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 123/2006 - EXISTÊNCIA DE DÉBITO JUNTO À FAZENDA ESTADUAL - ATO RESPALDADO NO ARTIGO 17, V DA LC - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - DECISÃO UNÂNIME." (fl. 149)
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.
Em suas razões recursais, a ora recorrente alega, em síntese, que: (a) "os subsídios jurisprudenciais, trazidos à colação, não permitem sobejar quaisquer resquícios de dúvidas nem de incertezas, no sentido de que, garantida a execução, mediante a penhora de bens, a suspensão da ação de execução é, juridicamente, factível" (fl. 194); (b) "(...) existente o processo executivo fiscal e nomeado bem à penhora, não é justo nem moral que o retardo da lavratura do termo de penhora, em virtude da morosidade dos trâmites processuais e/ou de outros óbices burocráticos, sem que, para tanto, haja o concurso do executado, venha causar ônus ou ocasionar prejuízos ao contribuinte executado" (fl. 194); (c) "(...) infere-se do material probatório, acostado às fls. 59/82, que a indicação dos bens, como garantia dos débitos fiscais, a fim de discuti-los judicialmente, conta mais de um (01) ano" (fl. 194).
Sustenta, ainda, que "a exegese das normas editadas pela multicitada Lei Complementar Federal nº 123/2006 traz a lume que a normatização plasmada não agrediu nem agride as garantias formais e materiais, tracejadas pela Constituição Federal para proteger o contribuinte contra os constantes excessos fazendários" (fl. 196).
Contrarrazões às fls. 203 a 213.
Em seu parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 219-224).
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):
Passa-se à análise da pretensão recursal.
Compulsando-se os autos, verifica-se que o pedido formulado no mandado de segurança impetrado no juízo a quo consistiu no reconhecimento do direito de o ora recorrente ter assegurada a sua permanência no SIMPLES, desconstituindo-se o ato coator, consubstanciado no Termo de Exclusão do Simples Nacional (fl. 52).
O mencionado ato foi embasado na existência de débitos do recorrente perante a Fazenda Estadual, configurando fato previsto no art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que assim dispõe:
"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa" (grifou-se)
Pelo que se extrai da leitura do presente processo, o recorrente não almeja provar a inexistência do apontado débito, tendo inclusive confessado a sua existência, ao ponderar que "é veraz e inegável que o Recorrente é responsável por débitos fiscais, inscritos na Dívida Ativa Estadual, que estão sendo cobrados judicialmente. Entrementes, é inquestionável e insuperável, igualmente, que os aludidos débitos estão sendo contestados judicialmente, inclusive com a vinculação de bens, como garantia à execução" (fl. 191).
De tal forma, ficando incontroversa a existência dos aludidos débitos do recorrente, só a suspensão da exigibilidade desses seria capaz de impedir a sua exclusão do SIMPLES. Para tanto, foi alegado que a existência de indicação de bens à penhora seria suficiente para que se suspendesse a execução fiscal promovida contra o impetrante, não podendo ficar prejudicada pela mora do Judiciário, relativa à falta da lavratura dos respectivos termos de penhora.
Ocorre que tal hipótese não se encontra prevista no art. 151 do Código Tributário Nacional, cujo rol, aliás, é taxativo, e possui o seguinte teor: "Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI - o parcelamento."
Outra não é, a propósito, a orientação jurisprudencial desta Corte, conforme evidenciam as seguintes ementas:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. O OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA A OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, NÃO CONFIGURA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1.A despeito da possibilidade de oferecimento de caução real, antecipando-se os efeitos da penhora em eventual executivo fiscal, com vistas à obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa, essa não configura hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista do art. 151 do CTN.
2.Agravo regimental provido." (AgRg no REsp 928.841/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.11.2008)
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. EXPEDIÇÃO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE. FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada.
2. O oferecimento, por via de ação cautelar e a título de 'antecipação de penhora', de caução representada por bem móvel ou imóvel não se enquadra em qualquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN. Dentre as hipóteses, previstas de modo exaustivo no referido dispositivo, as que se relacionam a créditos tributários objeto de questionamento em juízo são apenas: (a) o depósito em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) a concessão de liminar em mandado de segurança (inciso IV) ou de antecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V).
3. As medidas antecipatórias, em tais casos, supõem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação declaratória ou desconstitutiva) e (b) que demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevância do seu direito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fiscal.
4. 'O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro' (súmula 112/STJ). Embora não seja condição para o ajuizamento de demanda judicial pelo contribuinte, o depósito em dinheiro foi também erigido por lei como requisito de garantia indispensável para inibir a execução do crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80).
5. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado.
6. Não há falar, assim, em dano ao contribuinte no caso de demora do ajuizamento da execução, ou a de que ele tem o 'direito' de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80.
7.Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; (c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios.
8. A utilização da via da 'ação cautelar', com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de 'produção antecipada de penhora', que serviria para 'acautelar' os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da 'ação principal', pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de acesso ao Judiciário, mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito.
9. Em verdade, o objetivo dessa estranha 'ação cautelar' não é o que aparenta ser. O que com ela se busca, não é medida cautelar e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei. Precedentes: RESP 545.533/RS, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 1º.08.2005; RESP 650.701, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, Relatora para acórdão Minª. Denise Arruda, DJ de 21.10.2005 e RESP 710.153/RS, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 03.10.2005.
10. Recurso especial a que se dá provimento." (REsp 846.797/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.8.2006; grifou-se)
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. PENHORA. CADIN.
1. As causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão definidas, numerus clausus, no art. 151 do CTN.
2. Entendimento predominante na jurisprudência do STJ no sentido de que somente garantem a execução títulos ofertados à penhora que tenham cotação na Bolsa de Valores.
3. Precedentes: Resp 259409/SP; AgResp 374459/SP; Resp 474100/RS, entre outros.
4. Debêntures da Eletrobrás. Recusa de sua oferta como garantia. Possibilidade.
5. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 641.237/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 30.5.2005; grifou-se)
Desse modo, não se tendo verificado a comprovação de nenhuma das hipóteses de suspensão da exibilidade do crédito tributário, conforme previstas no art. 151 do CTN, não há como prosperar a pretensão da recorrente.
Diante do exposto, deve ser desprovido o recurso ordinário, nos termos da fundamentação.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2008/0211056-1 RMS 27869 / SE
Números Origem: 2008101398 2008104992
PAUTA: 17/12/2009 JULGADO: 17/12/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA
Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: JOSENALDO BARRETO MOTA
ADVOGADO: JOSÉ RINALDO FEITOZA ARAGÃO
RECORRIDO: ESTADO DE SERGIPE
PROCURADOR: GILDA BOA MORTE CAFÉ E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Regimes Especiais de Tributação - SIMPLES
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 17 de dezembro de 2009
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
Documento: 938981
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 02/02/2010
JURID - Empresa individual. Exclusão do simples. [03/02/10] - Jurisprudência
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