Revelia e confissão. Presunção de veracidade dos fatos narrados pelo reclamante.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
EMENTA 1: REVELIA E CONFISSÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS PELO RECLAMANTE. A presunção de veracidade decorrente da confissão ficta é relativa, podendo ser desconstituída por prova em contrário, preexistente à cominação. EMENTA 2: HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE DO SUCUMBENTE NO OBJETO DA PERÍCIA. CLT, art. 790-B da CLT. Sendo a parte beneficiária da justiça gratuita, de rigor a remuneração do auxiliar do Juízo de acordo com a Resolução 35/07 do CSJT, c.c.
Boletim de Jurisprudência
Tribunal Regional do Trabalho - São Paulo
Serviço de Jurisprudência e Divulgação
Provimento GP/CR 04/07, deste E. Tribunal.
(TRT2ªR. - 00516200734102008 - RO - Ac. 4ªT 20090910260 - Rel. SÉRGIO WINNIK - DOE 06/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 4ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial a ambos os apelos para (a) excluir a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, (b) isentar a VERDYOL HIDROSSEMEADURA LTDA. do pagamento dos honorários periciais, a serem satisfeitos na forma da Resolução nº 35/2007, do CSJT, c.c. Provimento GP/CR 09/2007 desta Corte, reduzindo-se o valor a R$800,00; (c) absolver a reclamada DERSA S/A do pagamentode multa e indenização por litigar de má fé, mantendo-se os demais termos da r. sentença, nos termos da fundamentação. Rearbitra-se à condenação o valor de R$8.000,00 (oito mil reais).
São Paulo, 20 de Outubro de 2009.
SERGIO WINNIK
PRESIDENTE E RELATOR
RITO SUMARÍSSIMO
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 852-I da CLT.
VOTO
Conheço dos recursos porque regulares e tempestivos, apreciando-os em conjunto.
Julgados parcialmente procedentes os pedidos iniciais, recorreram as reclamadas insurgindo-se contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, a fixação em grau médio, bem como sua base de cálculo. A reclamada Verdyol Ltda. ainda requereu a exclusão da condenação ao pagamento dos honorários periciais e diferenças salariais tendo em vista a prevalência de norma especial sobre norma geral. Já a reclamada Dersa S/A insistiu, também, na impossibilidade de sua responsabilização subsidiária, requerendo a exclusão da multa aplicada por litigar de má fé.
O adicional de insalubridade foi deferido ao reclamante porque a empregadora não compareceu à audiência de instrução, sendo considerada revel e confessa. A revelia tem como característica a ausência de defesa, o que implica serem considerados verdadeiros os fatos narrados pelo autor, que decorre de imposição legal do artigo 844, "in fine", da CLT. Referida presunção, todavia, é relativa, que pode ser elidida por prova em contrário, preexistente à cominação, como ocorreu no presente caso, diante da prova técnica.
A partir de informações prestadas pelo Sr. técnico de segurança da DERSA, assistente técnico da reclamada, seu encarregado de obras e pelo próprio reclamante, restaram apuradas as suas atividades, as quais englobavam "roçamento manual (...) recolhia em sacos plásticos; limpava a canaleta para não interromper o fluxo de água pluvial; recolhia latas, vidros, papéis e outros nos canteiros da rodovia com auxílio do espeto metálico e depositava-os nos sacos plásticos", sendo que eventual recolhimento de restos de animais mortos era procedido pelo pessoal da DERSA, e não pelo reclamante (fls. 278/279 e 281/290), não sendo constatada qualquer hipótese de insalubridade no ambiente de trabalho. Com isso, assiste razão às recorrentes, sendo indevido o pagamento de adicional de insalubridade, restando prejudicados os recursos quanto à base de cálculo e grau arbitrado.
Quanto aos honorários periciais, também merece reforma a r. sentença porque sucumbente no objeto da perícia foi o autor, uma vez não comprovada a alegada insalubridade. É dele, portanto, a responsabilidade pelo pagamento, segundo o art. 790-B da CLT, mas que serão satisfeitos segundo a Resolução 35/2007 do CSJT, c.c. Provimento GP/CR 04/2007 desta Corte, reduzindo-os a R$800,00 (oitocentos reais) para a devida adequação à norma consolidada, por ser o reclamante beneficiário da gratuidade judiciária.
É certo que a empregadora firmou acordo coletivo com o sindicato representante da categoria do autor, tecendo minúcias ao contrato de trabalho individual e, "melhor que a lei, adaptar-se às circunstâncias específicas das partes, do momento e do lugar" (CARRION, Valentin, "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 31ª ed.. São Paulo, Ed. Saraiva, 2006, pág. 470). Contudo, a CLT protege o obreiro de abusos, prevendo no art. 620 que "As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo", preceito que se ajusta ao presente caso para fazer prevalecer a Convenção Coletiva que, como mencionado na r. sentença, é mais abrangente e benéfica, e portanto remanesce a condenação ao pagamento de diferenças salariais com base na norma coletiva de fls. 23/68.
Já a responsabilidade subsidiária da DERSA Desenvolvimento Rodoviário S/A decorre do fato de que se valeu da intermediação de mão de obra, agindo com culpa "in eligendo" e "in vigilando", ao contratar outra empresa que não cumprira suas obrigações sociais, aplicando-se o inciso IV da Súmula 331 do C. TST, que trata da responsabilidade pelo inadimplemento. O trabalho executado por meio de empresa interposta permite a responsabilização da tomadora dos serviços, na hipótese de inadimplemento da verdadeira empregadora, inteligência do princípio da proteção do hipossuficiente, eis que a ninguém é dado locupletar-se indevidamente da força de trabalho de outrem.
Aqui não se afronta ao princípio da reserva legal, tendo em vista que a CLT, nos seus artigos 9º e 444, adota a teoria da nulidade absoluta para qualquer ato que venha a desvirtuar a aplicação das normas de Direito do Trabalho, bem como o artigo 8º, caput, da CLT, admite que o julgador faça uso da jurisprudência como fonte formal nas suas razões de decidir (Súmula 331, IV do C.TST). Ademais, de acordo com o disposto no art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que exploram atividades econômicas, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, e consequentemente, à condenação subsidiária, em face do entendimento cristalizado na mencionada Súmula 331 do C.TST. Não poderia o art. 71 da Lei 8.666/93 excepcionar a empresa de economia mista desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o fez.
Por fim, em nome do princípio da eventualidade, é facultado à parte suscitar toda e qualquer matéria de defesa em direito admitida, a fim de se ver liberada da obrigação que lhe é imputada, "expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor" , nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. Não se verifica, assim, situação capaz de atribuir à recorrente o título de litigante de má-fé. O simples exercício de direito constitucionalmente previsto não enseja o reconhecimento de ato ilícito ou desleal (CF/88, art. 5º, XXXV; NCC, art. 186), sendo que, no presente caso, não vislumbro nenhuma forma de agir que pudesse tipificar o comportamento insidioso previsto no artigo 17 do CPC, mas apenas o exercício legal do direito de defesa. Absolvo, portanto, a recorrente DERSA da condenação à multa e indenização impostas pela litigância de má fé.
Por tais fundamentos, CONHEÇO dos recursos ordinários das reclamadas porque regulares e tempestivos; DOU PARCIAL PROVIMENTO a ambos para (a) excluir a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, (b) isentar a VERDYOL HIDROSSEMEADURA LTDA. do pagamento dos honorários periciais, a serem satisfeitos na forma da Resolução nº 35/2007, do CSJT, c.c. Provimento GP/CR 09/2007 desta Corte, reduzindo-se o valor a R$800,00; (c) absolver a reclamada DERSA S/A do pagamento de multa e indenização por litigar de má fé, mantendo-se os demais termos da r. sentença, nos termos da fundamentação. Rearbitro à condenação o valor de R$8.000,00 (oito mil reais).
Desembargador Sérgio Winnik
Relator
JURID - Revelia e confissão. Presunção de veracidade dos fatos. [06/01/10] - Jurisprudência
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