Regime de 12x36. Labor em sobrejornada. Descaracterização.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 20ª Região.
AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N° 01880-2008-002-20-00-0
PROCESSO Nº 01880-2008-002-20-00-0
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PARTES:
RECORRENTE: JEILTON HENRIQUE DOS SANTOS
RECORRIDO: NORDESTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.
RELATORA: JUÍZA CONVOCADA RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
REVISOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES
EMENTA:
REGIME DE 12X36 - LABOR EM SOBREJORNADA - DESCARACTERIZAÇÃO - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acorde de compensação de horas, que prevê o regime especial de 12X36, razão pela qual defere-se como extraordinárias as horas excedentes da jornada semanal e o adicional de 50% em relação às horas destinadas à compensação, nos termos da Súmula85, IV do TST.
RELATÓRIO:
JEILTON HENRIQUE DOS SANTOS recorre ordinariamente (fls.364/369), pretendendo a reforma da sentença (fls.353/362), em que foram julgados improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada em face de NORDESTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.
Contra-razões apresentadas às fls. 371/385.
Autos sem envio prévio ao Órgão Ministerial, conforme artigo 109 do Regimento Interno desta Corte.
Teve vista o Exmo. Desembargador Revisor.
VOTO:
DO CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
DAS HORAS EXTRAS
O recorrente volta-se contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos arrolados na exordial.
Coloca que laborava no regime de 12X36 horas, permitido por força de norma contida em acordo coletivo da categoria, sendo que este restou descaracterizado devido ao trabalho em dias de folgas e a prestação habitual de horas extras, razão pela qual deveria incidir a Súmula 85, IV do TST.
Em seguida, requer que sejam computadas como extras todas as horas excedentes da oitava diária, afirmando que desta forma se posiciona a jurisprudência trabalhista.
Sob exame.
Da análise dos cartões de ponto, verifica-se, até o mês de abril de 2006, a anotação de horários invariáveis, o que atrai a incidência da Súmula 338, III do TST, invertendo o ônus probatório para o empregador no tocante à inexistência de horas extras. Assim, se a reclamada não lograr se desincumbir de tal encargo, deve-se considerar a veracidade do horário delineado na inicial.
Por outro lado, a partir de maio de 2006 até março de 2007, os registros de freqüência apontam prestação habitual de horas extras, retornando à normalidade apenas em abril de 2007 até o final do pacto, setembro de 2008, onde as folhas de ponto estão assinaladas com horários variáveis, em observância da jornada especial de 12X36 horas.
Do exame da prova testemunhal, verifica-se que a testemunha apresentada pelo reclamante não restou inquirida sobre a jornada deste, e a reclamada não apresentou testemunhas (fls.349/350), o que faz com que se considere o horário disposto na inicial desde o início do pacto atém abril de 2006, qual seja, de 05:00h às 19:00h.
Desse contexto probatório, conclui-se, portanto, que houve descaracterização do regime especial de 12X36 horas, desde o começo da prestação laboral até março de 2007.
Nessa esteira, considerando descaracterizado o acordo de compensação, reforma-se a sentença para deferir como horas extraordinárias as que ultrapassarem a jornada semanal e apenas o adicional de 50% relativo às horas destinadas à compensação, ou seja, a partir da oitava diária, nos termos da Súmula 85, IV, do TST, restrito ao período de início do pacto até março de 2007, observada a prescrição qüinqüenal e a dedução dos valores pagos sob idêntico título.
DO INTERVALO INTRAJORNADA
Num segundo momento, o recorrente ressalta que o desrespeito ao intervalo intrajornada importa o pagamento, como hora extra, do período integral correspondente ao descanso, ainda que tenha sido usufruído parcialmente.
Aduz que essa é a regra contida no art. 71, §4º da CLT, com entendimento, inclusive, pacificado pelo TST, na OJ nº 307 da SDI-1.
Esclarece que, muito embora o acordo coletivo da categoria preveja o pagamento da verba denominada ticket-alimentação para compensar o intervalo suprimido, o valor pago não importa a integral quitação.
Por outro lado, aponta que o sindicato da categoria não pode acordar sobre direitos indisponíveis, conforme OJ nº 342 da SDI-I do TST.
Aponta que este Regional já considerou nula a referida cláusula, pelo quê merece reforma o comando sentencial no aspecto.
Aprecia-se.
O cerne da questão em apreço gira em torno da flexibilização das normas trabalhistas, pela via da negociação coletiva, consagrada na Constituição da República de 1988, matéria que comporta discussões doutrinária e jurisprudencial.
Oportuno lembrar que o tempo reservado ao intervalo intrajornada, previsto no art. 71 da CLT, objetiva proteger a saúde do trabalhador e sua integridade física e mental. Por conseguinte, o pagamento previsto no § 4º do citado artigo visa coibir a inobservância da norma de higidez esculpida no seu caput, sendo defeso aos sindicatos pactuar sobre normas que tratam de saúde e segurança do trabalho, porque dizem respeito a preceitos imperativos e de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes.
Ademais, nos termos do que estabelece a Portaria nº 42, de 28 de março de 2007, do MTE, existe a possibilidade de pactuação do intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT. Entretanto, alguns requisitos devem ser preenchidos, conforme se pode observar da transcrição abaixo:
Art. 1º O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembléia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado; e II - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.
Art. 2º A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que especifique as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total do período."(sem grifo no original).
Este tem sido o entendimento já sedimentado neste Regional, consoante ementas abaixo, extraídas de recentes decisões:
RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO. PAGAMENTO DAS HORAS CORRESPONDENTES. Considerando que o Preposto da Empresa, em Audiência, confessou que o Obreiro não gozava do intervalo intrajornada e, ainda, o entendimento desta Egrégia Corte, no sentido de que o gozo de, no mínimo, uma hora destinada a repouso e alimentação é medida de segurança e saúde do trabalho, não podendo tal período ser suprimido, deve ser reformada a Sentença para condenar a Reclamada no pagamento de uma hora para cada dia trabalhado, com adicional de 50%, referente ao período do intervalo intrajornada não gozado, com reflexos, observada a natureza salarial do mesmo, nos termos da Orientação Jurisprudencial 354, da SBDI-1, do C. TST.(RO 00306-2008-002-20-00-5; Rel. Des. Josenildo dos Santos Carvalho; DJ/SE: 04/03/2009);
SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA - IMPOSSIBILIDADE - Em que pese o respeito que tenho pelos defensores da possibilidade de supressão do intervalo por norma coletiva, por entender ser mais benéfico o regime de 12x36 e porque há previsão de compensação que supre a finalidade do intervalo que é de recuperação da fadiga do trabalhador durante o labor, entendo, porém, que a norma coletiva não pode malferir, mesmo no tocante aos trabalhadores submetidos ao referido regime, as regras concernentes à segurança e medicina do trabalho, por se tratar de direito (absolutamente) indisponível e, como tal, insuscetível de flexibilização. (RO 00583-2008-006-006-20-00-3; Rel. Des. Augusto César Leite de Carvalho César; DJ/SE: 27/02/2009).
Ressalte-se, entretanto, que havendo comprovação de que a ausência de concessão era compensada mediante pagamento de ticket alimentação, determina-se a dedução dos valores pagos.
Dessa forma, condena-se a reclamada no pagamento de uma hora para cada dia trabalhado, com adicional de 50%, referente ao período do intervalo intrajornada supresso, com reflexos, observada a natureza salarial do mesmo, nos termos da Orientação Jurisprudencial 354, da SBDI-1, do C. TST, deduzindo-se a quantia paga a título de ticket-alimentação.
Isto posto, conhece-se do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: a) deferir como horas extraordinárias as que ultrapassarem a jornada semanal e apenas o adicional de 50% relativo às horas destinadas à compensação, ou seja, a partir da oitava diária, nos termos da Súmula 85, IV, do TST, restrito ao período de início do pacto até março de 2007, observada a prescrição qüinqüenal e a dedução dos valores pagos sob idêntico título e b) condenar a reclamada no pagamento de uma hora para cada dia trabalhado, com adicional de 50%, referente ao período do intervalo intrajornada supresso, com reflexos, observada a natureza salarial do mesmo, nos termos da Orientação Jurisprudencial 354, da SBDI-1, do C. TST, deduzindo-se a quantia paga a título de ticket-alimentação. Inverta-se o ônus da sucumbência.
DECISÃO:
Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: a) deferir como horas extraordinárias as que ultrapassarem a jornada semanal e apenas o adicional de 50% relativo às horas destinadas à compensação, ou seja, a partir da oitava diária, nos termos da Súmula 85, IV, do TST, restrito ao período de início do pacto até março de 2007, observada a prescrição qüinqüenal e a dedução dos valores pagos sob idêntico título e b) condenar a reclamada no pagamento de uma hora para cada dia trabalhado, com adicional de 50%, referente ao período do intervalo intrajornada supresso, com reflexos, observada a natureza salarial do mesmo, nos termos da Orientação Jurisprudencial 354, da SBDI-1, do C. TST, deduzindo-se a quantia paga a título de ticket-alimentação. Inverta-se o ônus da sucumbência, vencido o Exmo. Desembargador Carlos Alberto Cardoso, que mantinha a sentença no tocante às horas extras.
Aracaju, 10 de novembro de 2009.
RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
Desembargadora Relatora
Publicação: DJ/SE de 20/01/2010
JURID - Regime de 12x36. Labor em sobrejornada. Descaracterização. [26/01/10] - Jurisprudência
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