Sucessão. Rede bandeirantes de postos de serviços Ltda.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
SUCESSÃO. REDE BANDEIRANTES DE POSTOS DE SERVIÇOS LTDA. As empresas Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda. assinaram Contrato de Comissão Mercantil e Contrato de Arrendamento com a Petrobrás Distribuidora S/A, através dos quais foram autorizadas a explorar os postos de combustível da bandeira Petrobrás e os serviços complementares de restaurantes, lanchonetes e lojas de conveniência, tendo ainda recebido o imóvel, as instalações e todo o maquinário antes pertencentes à Rede Bandeirantes de Postos de Serviços Ltda., além do aproveitamento de funcionários. Os fatos levam à conclusão de que houve efetiva transferência do fundo de comércio da Rede Bandeirantes para as empresas referidas, havendo a continuidade da atividade empresarial, mesmo que sob diversa denominação societária e mediante contrato de arrendamento.
(TRT2ªR. - 00809200605602009 - RO - Ac. 4ªT 20090873151 - Rel. SÉRGIO WINNIK - DOE 23/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 4ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao apelo das Reclamadas Petrobrás Distribuidora S/A e Concessionária do Sistema Anhanguera-Bandeirantes, para limitar sua condenação à responsabilidade subsidiária pelos créditos da demanda; por igual votação, dar provimento parcial ao recurso da reclamante, a fim de definir a responsabilidade solidária de Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda., em decorrência da sucessão, bem como para fixar o pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado face à irregular concessão do intervalo, mantendo, no mais, o julgado recorrido, inclusive o valor da condenação, nos termos da fundamentação.
São Paulo, 06 de Outubro de 2009.
SERGIO WINNIK
PRESIDENTE E RELATOR
Inconformadas com a r. decisão de fls. 581/592, as partes interpõem recurso. A Petrobrás, pelas razões de fls. 603/613, suscita ilegitimidade de parte e discorda da responsabilidade solidária imputada. A Concessionária do Sistema Anhanguera-Bandeirantes, consoante as razões de fls. 620/634, alega não ser responsável solidária pelos créditos da demanda. No mérito, discorda das horas extras, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e incidências fiscais e previdenciárias. A Reclamante, pelas razões de fls. 639/652, requer a inclusão no polo passivo do feito das demandadas Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda., e insiste no direito ao intervalo e indenização por perdas e danos. Contrarrazões, fls. 653/658, 666/669, 670/678, 683/699 e 700/711. Sem parecer ministerial.
Este o relatório.
V O T O
Conheço dos recursos porque regulares e tempestivos.
RECURSO DA PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. É incontroverso que a empregadora da Reclamante (Rede Bandeirantes de Postos e Serviços Ltda.) manteve contrato mercantil e contrato de arrendamento com a Recorrente, sendo esta a permissionária do imóvel em que se exploravam os serviços de restaurante e lanchonete, além da comercialização dos produtos da marca "Petrobrás". Assim, há pertinência subjetiva para o pleito formulado na inicial, cabendo análise de mérito para verificação da responsabilidade pecuniária, ou não, da Apelante.
A Recorrente discorda do reconhecimento de sua responsabilidade solidária, aduzindo que não atuou como tomadora dos serviços, operando em ramo completamente distinto das demais reclamadas; que não houve sucessão empresarial; que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é exclusiva da empresa empregadora; que não possui ingerência na contratação dos empregados. Assiste-lhe parcial razão. Embora o MM. Juízo primário tenha decretado a responsabilidade solidária da Recorrente, sob minha ótica não há supedâneo legal a embasar tal condenação, uma vez que a hipótese dos autos não configurou sucessão ou grupo econômico, mas mera intermediação e aproveitamento de serviços. Neste sentido, não existe in casu regramento aplicável para fundamentar a condenação solidária, porquanto ausente vínculo empregatício com relação à Apelante, havendo somente com a primeira Ré (Rede Bandeirantes). Nos termos insculpidos no art. 265 do Código Civil, "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". O parágrafo único do art. 942 do CC não ampara o pedido de condenação solidária, eis que não se vislumbra qualquer tipo de fraude no caso dos autos. De outra parte, em sua defesa a própria Apelante admite que firmou "contrato de comissão mercantil e de arrendamento" com a Rede Bandeirantes, autorizando a exploração dos postos de serviços da rede Petrobrás e serviços complementares. É o que demonstram os documentos de fls. 290/296 e 297/310, revelando que foi a Recorrente quem cedeu à empregadora Rede Bandeirantes o direito de explorar "serviços de restaurantes, lanchonetes, mini-mercado, padarias e congêneres...bem assim uma loja de conveniência" (fls. 291), bem como concedeu o direito de comercialização e distribuição dos produtos de sua marca (fls. 298). Inequívoco, pois, o benefício auferido pela Apelante com a exploração comercial realizada pela 1ª Reclamada (Rede Bandeirantes), inclusive através da função de balconista de lanchonete exercida pela Autora. Aliás, a Apelante recebia mensalmente o valor correspondente a 3% do faturamento obtido com a exploração destas atividades (fls. 291). De acordo com o disposto no art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que exploram atividades econômicas, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, e consequentemente, à condenação subsidiária, em face do entendimento cristalizado no inciso IV da Súmula 331 do TST. Não poderia o art. 71 da Lei 8.666/93 excepcionar a Recorrente deste encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o fez. A responsabilidade subsidiária decorre do fato de que se valeu a empresa da intermediação de mão-de-obra, agindo com culpa "in eligendo" e "in vigilando", ao contratar empresa privada que não cumpria suas obrigações sociais. Nesse contexto, aplicável o inciso IV da Súmula 331 do TST, que trata da responsabilidade pelo inadimplemento. O trabalho executado através de empresa interposta permite a responsabilização da tomadora dos serviços, na hipótese de inadimplemento da verdadeira empregadora, inteligência do princípio da proteção do hipossuficiente. A ninguém é dado locupletar-se indevidamente da força de trabalho de outrem, eis que, conforme comando Constitucional, responde civilmente sem necessidade de aferição da sua culpa, nos termos do dispositivo inscrito no § 6º, do artigo 37 da Lei Maior. Reformo, pois, o julgado primário, para restringir a condenação da Petrobrás à responsabilidade subsidiária. Referida forma de condenação abrange todos os títulos objeto da sentença, sem qualquer exceção, na hipótese do respectivo inadimplemento pela real empregadora. Registre-se desde já que ao Juízo compete a subsunção dos fatos às normas jurídicas existentes, independente das alegações das partes, conforme livre convencimento e baseado em decisão fundamentada (CPC, art. 131).
RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA ANHANGUERA-BANDEIRANTES
Rejeito a preliminar de deserção arguida em contrarrazões, eis que o depósito recursal foi efetivado em guia própria (fls. 635).
Sustenta a Apelante que tem por objetivo a exploração do sistema rodoviário, tendo firmado Contrato de Concessão com a Petrobrás para cobrança de uso de faixa de domínio público e benfeitorias; que não manteve qualquer tipo de contrato ou relação com a empregadora Rede Bandeirantes. Assiste-lhe parcial razão. Consoante o art. 265 do CC, a solidariedade somente pode ser declarada com base legal ou mediante acordo entre as partes. Não é esta a hipótese dos autos, porquanto não há legislação que impinja tal condição à Recorrente, pela mera concessão de serviços. Por outro lado, analisando o contexto dos autos, verifico que a hipótese sub judice na verdade ajusta-se ao previsto na Súmula 331, IV, do TST. A Apelante tem como objetivo social explorar o sistema rodoviário Anhanguera-Bandeirantes, mediante regime de concessão, que compreende a "execução, gestão e fiscalização dos serviços delegados, incluindo serviços operacionais...serviços complementares, bem como os de apoio aos serviços complementares e não delegados" (fls. 391, grifo meu). Destarte, é também de incumbência da Recorrente fiscalizar os serviços complementares explorados pelas empresas concessionárias e suas subsidiárias, no caso, a Petrobrás e a Rede Bandeirantes (real empregadora da Reclamante). Não pode, pois, a Apelante, eximir-se de suas responsabilidades, porquanto também se beneficia com a exploração comercial realizada pela 1ª Reclamada. Aliás, consta do Contrato de Arrendamento celebrado entre a Rede Bandeirantes e a Petrobrás que a arrendatária obriga-se a respeitar e cumprir os termos do "Contrato de Permissão Remunerado de Uso", assinado entre a Petrobrás e a Recorrente (fls. 293). Conforme já restou ressaltado, as empresas que exploram atividades econômicas estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, e consequentemente, à condenação subsidiária (inc. IV, Súmula 331 do TST). A responsabilidade subsidiária decorre do fato de que se valeu a Recorrente da intermediação de mão-de-obra, mesmo que através do sistema de concessão de serviços, agindo com culpa "in eligendo" e "in vigilando". A situação dos autos permite a responsabilização da empresa concessionária ou permissionária, na hipótese de inadimplemento da verdadeira empregadora, inteligência do princípio da proteção do hipossuficiente. A ninguém é dado locupletar-se indevidamente da força de trabalho de outrem. Reformo, pois, o julgado de origem, para definir que a responsabilidade da Recorrente pelos créditos da demanda é restrita à forma subsidiária.
Quanto aos reflexos do intervalo, ao contrário das alegações recursais, entendo que a natureza da condenação é de hora extraordinária. Isto porque o instituto está diretamente ligado à higidez física e mental do trabalhador, além de considerar-se o próprio teor da norma legal, que impõe a "remuneração" do período (art. 71, § 4º, da CLT). Mantenho a aplicação das penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT. Ao inverso dos argumentos patronais, não houve "controvérsia" quanto às rescisórias, eis que desde a contestação a empregadora Rede Bandeirantes reconheceu a ausência do pagamento rescisório, face a "dificuldades financeiras". Referida condenação não se trata de obrigação "personalíssima", como alegado no recurso, e alcança sim a Recorrente na modalidade subsidiária (ou seja, somente após o inadimplemento da devedora principal). Sob mesmo fundamento permanecem as obrigações relativas ao imposto de renda e recolhimento previdenciário, eis que já autorizado o desconto da parcela de responsabilidade da Reclamante (fls. 589).
RECURSO DA RECLAMANTE
A Reclamante insiste na condenação solidária das Rés Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda., face à ocorrência de sucessão. As Reclamadas contestam a pretensão, aduzindo que não se configurou a sucessão porquanto a Reclamante nunca prestou-lhes serviços, laborando tão somente para a Rede Bandeirantes; que em depoimento pessoal a Autora confessa que foi dispensada pela Rede Bandeirantes em 14/12/05; que houve tão somente a reintegração de posse do estabelecimento pela Petrobrás, que então firmou novo contrato de exploração dos postos e restaurantes com outros operadores comerciais; que não houve transferência do fundo de comércio, mas apenas ocupação de novo estabelecimento no mesmo endereço, sem qualquer continuidade. Em que pesem as alegações patronais, sob minha ótica a decisão de origem merece reforma.
Os documentos juntados aos autos revelam que a 1ª Reclamada Rede Bandeirantes de Postos e Serviços Ltda., real empregadora da Reclamante, firmou "Contrato de Comissão Mercantil" e "Contrato de Arrendamento" com a Petrobrás, tendo sofrido ação de reintegração de posse e perdido a concessão para funcionar (fls. 290/310). No interesse de reativar a operacionalização dos postos de gasolina e respectivas instalações (restaurantes e lanchonetes, por exemplo), a Petrobrás adquiriu os ativos da Rede Bandeirantes pelo valor da dívida então contraída, assim constando do referido acordo: "compromete-se a Petrobrás Distribuidora S/A a negociar, com o novo operador que vier a ser escolhido para assumir os postos e demais pontos comerciais, a absorção, pelo mesmo, do quadro de funcionários da Rede Bandeirantes que atualmente presta serviços naqueles locais, passando este novo operador, por consequência, a responder pelo pagamento de salários e demais encargos dos empregados, a partir do momento de sua entrada nos postos e demais pontos de venda" (fls. 133/139). Em sequência, a Petrobrás celebrou Contrato de Comissão Mercantil e Contrato de Arrendamento com a Ré Campeão 28 Posto de Serviços Ltda., cedendo-lhe o imóvel localizado no Km 28,5 da Rodovia dos Bandeirantes para a respectiva utilização e autorizando a exploração do mesmo negócio, qual seja, serviços de restaurantes, lanchonetes, padaria e congêneres, restando incontroverso que referidos contratos foram posteriormente celebrados perante a empresa Nicolau Barretos Alimentos Ltda. (fls. 191 e 319/337). Registre-se, aliás, que o objeto social das empresas Campeão 28 e Nicolau Barretos é semelhante ao da Rede Bandeirantes, com atuação no comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, alimentos em geral, lanchonetes, restaurantes, lojas de conveniências (fls. 129 e 183). Embora a transação efetivada tenha seguido trâmites diversos, tais como a inicial rescisão dos contratos de arrendamento avençados com a Rede Bandeirantes e posterior celebração de novos acordos com a Campeão 28 e Nicolau Barretos, resta indene de dúvida que, na prática, houve a efetiva transferência da operacionalização dos postos de gasolina e serviços complementares entre as empresas demandadas, enquanto arrendatárias dos serviços explorados mediante concessão pública. Os contratos trazidos aos autos demonstram que os ativos adquiridos pela Petrobrás foram cedidos às recorridas e a própria cláusula contratual menciona o aproveitamento dos funcionários. As recorridas exploram o mesmo ramo de atividade econômica que a empregadora principal, no mesmo local e até mesmo servindo-se da mesma clientela (Km 28,5 da Rodovia dos Bandeirantes). A hipótese dos autos, portanto, caracterizou a sucessão de empresas, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, pois as Reclamadas Campeão 28 e Nicolau Barretos assumiram as operações dos postos e lanchonetes, além dos funcionários e maquinários da Rede Bandeirantes, atuando no mesmo endereço. O acordo realizado entre a Petrobrás e a Rede Bandeirantes, por si só, não tem o condão de eximir a responsabilidade do sucessor. É cediço na Jurisprudência que qualquer forma de sucessão trabalhista implica na responsabilidade do sucessor pelos créditos devidos aos empregados, ainda que o contrato de trabalho seja anterior à alteração da estrutura jurídica da empresa. Neste aspecto, ressalte-se que não constitui óbice à pretensão recursal o fato de a Reclamante não ter prestado serviços às empresas sucessoras (já que a rescisão contratual ocorreu em 14/12/05). Os elementos probatórios deixaram inequívoca a ocorrência da sucessão, em face da transferência do fundo de comércio, e os arts. 10 e 448 da CLT garantem ao empregado o direito de postular os haveres trabalhistas contra a empresa sucessora, e não apenas contra o empregador originário. Assim, sob minha ótica, face à configuração da sucessão, as Reclamadas Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda. devem responder solidariamente pelo contrato de trabalho da Autora. Reformo.
A r. sentença acolheu o depoimento testemunhal, que informou sobre a fruição de apenas 20 minutos de intervalo, e determinou o pagamento de horas extras relativas aos 40 minutos faltantes. Data venia, o entendimento que trilho é o de que intervalo menor que o legal é inexistente, inteligência da OJ 307 da SDI-I do TST. O ordenamento prevê a concessão contínua do horário intervalar, justamente na intenção de preservar a saúde do trabalhador. A finalidade do instituto previsto no caput do art. 71 celetizado é a efetiva fruição do período e não o seu percebimento em pecúnia. Por este motivo, não há que se falar no pagamento apenas do "período restante". Reformo, pois, o julgado de origem para determinar o pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado, pela ausência de concessão regular do intervalo (alínea "i" de fls. 591), mantendo os demais parâmetros fixados na origem.
Improspera a reiteração do pedido de indenização por perdas e danos (honorários advocatícios), com base nos arts. 389, 402, 404 e 944 do CC. Inicialmente, porque nesta Justiça Especializada a verba honorária rege-se pela Lei 5.584/70, estando ausentes os requisitos necessários. Ademais, o parágrafo único, do art. 404, do CC confere discricionariedade ao Magistrado para a concessão da respectiva indenização por perdas e danos, a qual constato ser indevida na hipótese dos autos ("pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar").
Por tais fundamentos, CONHEÇO dos recursos porque regulares e tempestivos e a eles DOU PARCIAL PROVIMENTO, ao das Reclamadas Petrobrás Distribuidora S/A e Concessionária do Sistema Anhanguera-Bandeirantes, para limitar sua condenação à responsabilidade subsidiária pelos créditos da demanda, e ao da Reclamante para definir a responsabilidade solidária de Campeão 28 Posto de Serviços Ltda. e Nicolau Barretos Alimentos Ltda., em decorrência da sucessão, bem como para fixar o pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado face à irregular concessão do intervalo, mantendo, no mais, o julgado recorrido, inclusive o valor da condenação, nos termos da fundamentação.
Desembargador Sérgio Winnik
Relator
JURID - Sucessão. Rede bandeirantes de postos de serviços Ltda. [29/01/10] - Jurisprudência
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