Agravo de instrumento. Concurso público. Prova de aptidão física.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.
Julgamento: 03/12/2009
Órgao Julgador: 1ª Câmara Cível
Classe: Agravo de Instrumento com Suspensividade
Agravo de Instrumento Com Suspensividade n° 2009.008265-2
Origem: 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN.
Agravante: Kecio Valmesson Lyra dos Santos
Advogado: Ana Roberta Rocha Lima e Outro
Agravado: Estado do Rio Grande do Norte.
Relator: Desembargador Cristóvam Praxedes
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATOS QUE SE APRESENTAM TEMPORARIAMENTE INCAPACITADOS PARA SUA REALIZAÇÃO, COMPROVADA POR ATESTADO MÉDICO. PRETENSÃO DE PARTICIPAR DAS FASES SEGUINTES DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO TESTE DE CAPACITAÇÃO FÍSICA SOB A ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM SUA REALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO ELIDIDA PELOS AGRAVANTES. AGRAVO DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados.
Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer do Agravo de Instrumento e negar-lhe provimento nos termos do voto do relator.
RELATÓRIO
Agravo de Instrumento interposto por Kecio Valmesson Lyra dos Santos, contra decisão interlocutória do Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN, proferida nos autos da Ação ordinária autuada sob o nº 001.09.023889-4, que indeferiu o pedido de tutela antecipada.
Alegaram os autores, na Ação Ordinária, que são candidatos regularmente inscritos no Concurso Público para o cargo de Agente Penitenciário Masculino do Estado do Rio Grande do Norte, em conformidade com o edital nº 0001/2009-SEARH/SEJUC, o qual prevê que as três primeiras etapas serão realizadas pela Consulplan.
Aduziram que foram classificados na 353ª e 1.306ª colocações, respectivamente, tendo sido convocados para prestar o exame de condicionamento físico, previsto para realizar-se no período de 06 a 12 de julho do corrente.
Afirmaram que "no dia designado para os Autores comparecerem e realizarem os exames de avaliação física estavam impossibilitados de realizarem-no, já que conforme atestados médicos ora inclusos, não possuíam capacidade física para realizarem o exame de esforço físico exigido, já que tinha se machucado quando do treinamento para o tal exame."
Disseram que, "mesmo nessas condições compareceram ao local da prova, para se apresentarem e solicitar uma nova data para realizarem os exames de avaliação física, como atesta a declaração de comparecimento e o requerimento ora apresentado", e que "o primeiro Agravante deu entrada, na hora com um requerimento narrando sua situação e requerendo nova data de teste e o segundo agravante, ao ser tolhido no seu direito de nova data do exame, resolveu realiza-lo, mas não teve êxito na prova e agravou seu estado de saúde, como atesta o médico que o acompanha."
Suscitaram uma série de irregularidades na execução do teste e na tentativa de frustrar o exercício da ampla defesa dos candidatos no certame, configuradoras de arbitrariedade.
Informaram que, apesar de estar previamente prevista a divulgação do resultado do teste físico para o dia 16 de julho, a Consulplan, de forma inesperada, no dia 15 de julho do ano em curso, foi lançado no site da empresa o resultado da 2ª etapa, considerando os candidatos, ora agravantes ausente e inapto.
Argumentaram que antes mesmo que os candidatos considerados ausentes e inaptos pudessem interpor o recurso no prazo de 48 horas, foram convocados os candidatos considerados aptos para no dia 18 de julho de 2009 realizarem a 3ª Etapa do Certame, o Exame Psicotécnico.
A Juíza a quo indeferiu às fls. 163/165 o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos:
"Observando os documentos acostados aos autos, não constato a existência da prova inequívoca das irregularidades apontadas no exame físico, de modo que é necessária a formação da relação processual e a instrução do feito para se avaliar os fatos afirmados na exordial. Ademais, não verifico como possível se ter prosseguimento em etapas posteriores do concurso público, sem ter cumprido as anteriores com êxito.
Diante do exposto, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida."
Contra tal decisão, interpuseram o presente agravo, requerendo os benefícios da justiça gratuita, bem como a atribuição de efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso para a concessão da tutela negada em primeiro grau.
Juntaram os documentos de fls. 17/26.
Em decisão de fl. 170/174, foi indeferida a suspensividade pleiteada.
As informações solicitadas foram prestadas através do Ofício nº 084/2009, de 26 de agosto de 2009 (fls. 177).
Devidamente intimada a parte agravada apresentou suas contra-razões (fl. 179/182), defendendo o improvimento do recurso.
Com vistas à Procuradoria Geral de Justiça, a 16ª Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo de Instrumento.
O cerne da presente questão está em saber se os recorrentes possuem direito à submissão ao exame psicotécnico relativo ao concurso para o cargo de Agente Penitenciário, à realização das fases posteriores do certame, bem como à nomeação e exercício no cargo, haja vista que, quando do exame de capacitação física, os mesmo encontravam-se fisicamente impossibilitados, e ainda sob o argumento de supostas irregularidades na execução dos exercícios.
Ora, conforme anteriormente explicitado, por ocasião da análise da Liminar, o Edital é a lei do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos às regras nele determinadas.
E, in casu, o Edital de regência do certame a que se submeteram os agravantes contém regras expressas que inviabilizam a pretensão deduzida no writ, quando, nos itens 12.7 e 8.1.1, respectivamente prevê, que:
"12.7 Não haverá tratamento diferenciado a nenhum candidato, sejam quais forem as circunstâncias alegadas, tais como alterações orgânicas permanentes ou temporárias, deficiências, estados menstruais, indisposições, câimbras, contusões, gravidez ou outras situações que impossibilitem, diminuam ou limitem a capacidade física e/ou orgânica do candidato, observado o disposto no § 2º do artigo 12 da Lei Complementar Estadual nº 122, de 30 de junho de 1994".
"8.1.1 Não haverá segunda chamada para nenhuma etapa, teste ou exame do concurso, nem aplicação de provas fora do local e horário previamente estabelecidos, ficando o candidato ausente, por qualquer motivo, eliminado do concurso".
Destarte, a interpretação dos itens supra citados não deixa dúvidas quanto a impossibilidade da ocorrência de uma segunda chamada para a realização da prova de aptidão física, ainda que os candidatos estivessem acometidos de alteração psicológica ou fisiológica temporária (item 8.1.1), sob pena de ferir o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF/88), segundo o qual infere-se que todos são iguais e não se pode dispensar tratamento diferenciado para nenhum dos candidatos do certame.
Ademais, aplica-se, no caso presente, a máxima "o edital é a lei do concurso público". Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados a participar do certame, como também contém os ditames que o regerão).
A respeito, colho o entendimento esposado pelo E. STJ, verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. CANDIDATO QUE SE APRESENTA TEMPORARIAMENTE INCAPACITADO PARA SUA REALIZAÇÃO, COMPROVADA POR ATESTADO MÉDICO. PRETENSÃO A SEGUNDA CHAMADA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que o Edital é a Lei do Concurso. Nesse sentido, havendo previsão editalícia, conforme consignado pelo acórdão recorrido pelo recurso especial, de que não serão levados em consideração os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporários, e de que não será dispensado tratamento diferenciado em função dessas alterações, não há como possibilitar a realização de uma segunda prova de aptidão física.
2. Agravo regimental a que se nega o provimento." (AgRg no Resp 798.213/DF, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007 p. 349)
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PERTINÊNCIA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAÇÃO DO ATO DE REPROVAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Admite-se a exigência de aprovação em exame físico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei, guarde pertinência com a função a ser exercida e seja pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado. Precedentes.
2. Todos os critérios utilizados para avaliar a aptidão física do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlação entre o tempo despendido para a realização do exercício da forma exigida e sua pontuação.
3. Além disso, a Administração juntou documento assinado pela própria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovação, com a descrição do tempo/número de exercícios praticados pela candidata e correspondente pontuação, sendo certo que a soma não atinge o mínimo exigido para a habilitação.
4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial." (RMS 25.703/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 03/08/2009)
No mesmo sentido, é o posicionamento deste E. TJRN, verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO CONSIDERADO NÃO APTO. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.
I - Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão que, na prática, confere a um candidato que falhou durante a realização de prova física uma segunda oportunidade para cumpri-la, cria um situação anti-isonômica ilegal." (MS. nº. 2006.003372-2, Tribunal Pleno, Relator: Des. Aderson Silvino, julgamento: 27/09/2006). (destaques acrescidos)
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. TESTE FÍSICO. PRETENSÃO DO CANDIDATO DE REALIZAR NOVA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL, QUE É A LEI DO CONCURSO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO E DOS CANDIDATOS ÀS NORMAS DO CERTAME. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA" (TJRN, MS Nº 2009.001933-6, Relª. Desª Judite Nunes, J. 03/06/2009, DJe 10/06/2009). (destaques acrescidos)
Portanto, faz-se mister estabelecer um procedimento linear para todos os candidatos, sob pena de se privilegiar uns em detrimento de outros, notadamente para que se evite que situações realmente legítimas não recebam a devida proteção jurisdicional, nem que se permita que se estabeleça uma insegurança jurídica nos concursos públicos para seleção de pessoal.
No tocante a suposta irregularidade na realização da prova, vale conferir, o seguinte trecho extraído do bem lançado parecer ofertado pelo Ministério Público Federal, in verbis:
"... Na situação analisada far-se-ia indispensável a dilação probatória e o contraditório, não havendo provas inequívocas que convençam da verossimilhança das alegações.
Veja-se que a única controvérsia concreta dis respeito à suposta excessividade da espessura da barra fixa utilizada. Ocorre que apenas foi juntada a fotografia de uma barra, não se podendo afirmar que tenha sido utilizada no concurso, que efetivamente possua medidas em discordância com o edital, ou que os recorrentes tenham sido prejudicados pela apontada discrepância.
Não fosse isso, cumpre frisar que salientar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de forma que, estando a alegação acerca da irregularidade destituída de qualquer prova de abuso ou ilegalidade, deve persistir a validade da mesma".
Por fim, importa enfatizar que os autores tinham ciência das normas editalícias, presumivelmente aceitas pelos mesmos, já que não promoveram nenhuma impugnação àquelas disposições em momento oportuno.
Ressalte-se ainda por oportuno a falta de utilidade para deferimento da liminar pretendida, porquanto uma vez iniciado e já em fase de conclusão o curso de formação, não é possível os agravantes dele participar, tendo em vista que iniciada a fase seguinte do concurso, consistente no curso de formação, não é possível ao Judiciário determinar a sua reabertura para que os candidatos dele participe, visto não haver como tais candidatos cursarem as aulas já ministradas.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Agravo de Instrumento para revogar a antecipação dos efeitos da tutela concedida na decisão agravada.
É como voto.
Natal, 03 de dezembro de 2009.
DESEMBARGADOR DILERMANDO MOTA
Presidente
DESEMBARGADOR CRISTÓVAM PRAXEDES
Relator
Dra. MARIA DE LOURDES MEDEIROS DE AZEVEDO
15ª Procuradora de Justiça
JURID - Concurso público. Prova de aptidão física. [22/01/10] - Jurisprudência
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