Habeas corpus. Tráfico ilícito de drogas. Prisão em flagrante delito.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMS.
Primeira Turma Criminal
Habeas Corpus - N. 2009.032360-6/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques.
Impetrante - Marcelo Benck Pereira.
Paciente - Reginaldo Martins de Souza.
Impetrado - Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande.
E M E N T A - HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO - SEGREGAÇÃO NECESSÁRIA POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS DA PRISÃO CAUTELAR - PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS - IRRELEVÂNCIA - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - VEDAÇÃO LEGAL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
Condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantir o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção da custódia cautelar.
Não fosse isso, é incabível a concessão da liberdade provisória aos acusados pela prática de tráfico de drogas, nos termos do art. 44 da Lei n. 11.343/06, que encontra fundamento no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e de acordo com o parecer, denegar a ordem.
Campo Grande, 12 de janeiro de 2010.
Des. João Batista da Costa Marques - Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. João Batista da Costa Marques
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Marcelo Benck Pereira em favor de REGINALDO MARTINS DE SOUZA, o qual foi preso em flagrante por tráfico de drogas, contra o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente.
Segundo o impetrante, a pequena quantidade de droga encontrada na residência do paciente não é suficiente para ensejar a capitulação no art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Sustenta que, para a manutenção da custódia cautelar, faz-se mister um mínimo de verossimilhança acerca da pretensa capitulação delitiva quando se denota que o caso pode vir inclusive a ser enquadrado em tipo penal que sequer prevê pena privativa de liberdade, v. g. art. 28 da Nova Lei de Drogas.
Por fim, alega que o paciente faz jus à concessão da liberdade provisória ante o preenchimento das condições pessoais, tais como residência fixa e exercício de atividade lícita.
O pedido de liminar foi indeferido (f. 57).
A autoridade apontada como coatora prestou informações (f. 61-62).
A PGJ opinou pela denegação da ordem de habeas corpus (f. 67-72).
VOTO
O Sr. Des. João Batista da Costa Marques (Relator)
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Marcelo Benck Pereira em favor de REGINALDO MARTINS DE SOUZA, o qual foi preso em flagrante por tráfico de drogas, contra o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente.
Segundo o impetrante, a pequena quantidade de droga (2,4 gramas), encontrada na residência do paciente não é suficiente para ensejar a capitulação no art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Sustenta que, para a manutenção da custódia cautelar, faz-se mister um mínimo de verossimilhança acerca da pretensa capitulação delitiva quando se denota que o caso pode vir inclusive a ser enquadrado em tipo penal que sequer prevê pena privativa de liberdade, v. g. art. 28 da Nova Lei de Drogas.
Por fim, alega que o paciente faz jus à concessão da liberdade provisória ante o preenchimento das condições pessoais, tais como residência fixa e exercício de atividade lícita.
Pois bem. Não resta dúvida que a prisão em flagrante, medida cautelar de constrição à liberdade, deve, de fato, redobrar-se de prudência, tendo em vista sua função meramente instrumental, uma vez que visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional condenatório.
Ocorre que a discussão do impetrante sobre a inocência do paciente confunde-se com o próprio mérito da ação penal, de modo que o seu deslinde demandaria análise aprofundada de provas, que somente deverá se dar no transcorrer da instrução criminal, sendo impossível sua aferição pela estreita via do habeas corpus.
Em obediência ao princípio da não-culpabilidade, a medida extrema deve fundar-se em razões objetivas e concretas, que indiquem sua correspondência com as hipóteses legais. No art. 312, do CPP, estão previstos os dois pressupostos de toda prisão cautelar. A fumaça do bom direito se consubstancia na presença de elementos indicadores da existência de crime e de sua autoria. Por sua vez, o perigo da demora no julgamento encontra-se previsto nas quatro hipóteses constantes na parte inicial do referido dispositivo, isto é, prisão para a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para a segurança da aplicação da lei penal.
Os elementos indicadores da existência do crime e de sua autoria, os quais não se confundem com a prova plena da culpabilidade e, em sede de cognição sumária não exauriente, são bastantes à segregação cautelar, estão evidenciados nos autos. Por conseguinte, não é arbitrária, abusiva tampouco absurda, a assertiva judicial de que, em liberdade, o agente colocará em risco a ordem pública, perturbará a instrução criminal ou se furtará à aplicação da lei penal, sendo de extrema valia, para a verossimilhança de tal afirmação, a natureza do delito perpetrado pelo agente e as condições em que o foi; isso não quer dizer que a gravidade abstrata do ilícito penal ou o clamor público desencadeado pela sua prática automatizem a adoção da prisão cautelar, mas por certo pesam sobremaneira na avaliação da razoabilidade da custódia cautelar e na justeza.
Colhe-se dos autos que, após receber denúncia anônima, os policiais encontraram, além das 2,4 gramas de cocaína na residência do paciente, uma peneira e de uma balança de precisão (f. 29-30), sendo perfeitamente possível concluir, nesta via, que a venda de drogas constitui meio de sobrevivência do paciente.
Por outro lado verifica-se que o paciente já foi processado por tráfico de drogas (interrogatório - f. 34-35) e responde a um processo por homicídio na 1ª Vara do Tribunal do Júri de campo Grande (certidão - f. 39), sendo que a manutenção da prisão do paciente é necessária para que, em liberdade, o mesmo não encontre os estímulos que o levam a delinquir.
Nesse sentido está Guilherme de Souza Nucci ao prelecionar que a reiteração na prática criminosa "é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva" (Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed. rev., atual e ampli., RT, São Paulo, 2008, p. 622).
Não fosse isso, é sabido que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes impulsiona e mantêm inúmeras outras atividades criminosas, inclusive com violência e grave ameaça contra pessoa, gerando medo e insegurança a toda e qualquer comunidade em que se estabeleça, sendo-lhe incabível a concessão do benefício da liberdade provisória.
Tal entendimento não decorre de capricho ou simples posicionamento, mas por imposição expressa da lei, que - no caso - não deixa opção ao intérprete.
Como cediço, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de acordo com o art. 44 do mesmo diploma normativo, é claro ao vedar tal benefício.
Sobre o assunto, colhe-se da doutrina que:
"A vedação a liberdade provisória não foi imposta pela Constituição Federal, mas se tem entendido que tal restrição é constitucional em razão do que dispõe o art. 5º, LXVI, da mesma CF, segundo o qual 'ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Assim, o constituinte teria delegado ao legislador as hipóteses em que se poderia conceder ou vedar a liberdade provisória. Neste sentido, os tribunais pátrios, inclusive o STF, vêm decidindo pela constitucionalidade da liberdade provisória." [1](Destaque do original).
Destaco, ainda, decisões do Supremo Tribunal Federal:
"2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes.
O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis (…).
3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.
Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória."[2]
"III - A atual jurisprudência desta Casa, ademais, é firme no sentido da proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, que ela decorre da inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, XLIII, da CF e da vedação legal imposta pelo art., 44 da Lei 11.343/06."[3]
"1. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei nº 11.343/06)."[4]
"Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei nº 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição da República"[5]
Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
"1. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime de tráfico ilícito de drogas."[6]
"3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).
4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória."[7]
"A negativa do benefício da liberdade provisória, nos crimes hediondos e assemelhados, encontra amparo no art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Acrescente-se, ainda, que em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes existe expressa vedação legal à concessão do benefício (art. 44 da Lei n.º 11.343/06), o que é suficiente para negar ao recorrente o direito à liberdade provisória." [8]
No mesmo diapasão, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
"O paciente preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não faz jus ao benefício da liberdade provisória por expressa vedação do artigo 44 da Lei n.º 11.343/2006, mormente porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva." [9]
Diante do exposto, com o parecer, denego a ordem.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE E DE ACORDO COM O PARECER, DENEGARAM A ORDEM.
Presidência do Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia.
Relator, o Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores João Batista da Costa Marques, Dorival Moreira dos Santos e João Carlos Brandes Garcia.
Campo Grande, 12 de janeiro de 2010.
Notas:
1 - MENDONÇA, Andrey Borges de. Lei de Drogas: Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo, São Paulo: Método, 2007, p. 166. [Voltar]
2 - Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 98.655, Relª Minª Cármen Lúcia, j. 30/06/2009. [Voltar]
3 - Habeas Corpus n. 95.169, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/05/2009. [Voltar]
4 - Habeas Corpus n. 96.933, Relª Minª Ellen Gracie, j. 28/04/2009. [Voltar]
5 - Habeas Corpus n. 95.671, Relª Minª Ellen Gracie, j. 03/03/2009. [Voltar]
6 - Habeas Corpus n. 114.400, Relª Minª Laurita Vaz, j. 20/08/2009. [Voltar]
7 - Habeas Corpus n. 114.853, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/11/2008. [Voltar]
8 - Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 21.788/SP, Relª Minª LAURITA VAZ, j. 20/09/2007. [Voltar]
9 - Habeas Corpus n. 2007.023426-2, Ponta Porã, 1ª T. Crim., rel. Des. GILBERTO DA SILVA CASTRO, j. 28/08/2007. [Voltar]
JURID - HC. Tráfico ilícito de drogas. Prisão em flagrante delito. [27/01/10] - Jurisprudência
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