Jornada de trabalho. Não juntada dos cartões de ponto.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
A) JORNADA DE TRABALHO. NÃO JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. Não tendo o empregador juntado os registros de freqüência, presume-se verdadeira a jornada de trabalho apontada pelo reclamante na inicial, nos termos do que dispõe a Súmula nº. 338, inciso I, do C. TST. B) DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO. A indenização por danos morais somente pode ser deferida quando o empregador, em razão da prática de ato ilícito, causar um menoscabo moral à pessoa..
(TRT2ªR. - 02114200707002009 - RO - Ac. 12ªT 20090873704 - Rel. VANIA PARANHOS - DOE 23/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 12ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por maioria de votos, vencido o Desembargador Davi Furtado Meirelles quanto ao deferimento dos honorários advocatícios como indenização, dar provimento parcial ao recurso interposto pelo reclamante para considerar correta a jornada das 22:00 às 6:00 horas alegada na inicial, e em cumprimento ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, diante da limitação do pedido do reclamante, condenar a reclamada a pagar uma hora extra diária noturna, bem como uma hora extra diária pela ausência do intervalo para refeição e descanso, acrescidas do adicional de 55% previsto na norma coletiva, do período da admissão até março de 2006, com integração nos DSR's, e conseqüentes reflexos em aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3,13º. salário, depósitos do FGTS mais 40%; excluir a multa por litigância de má-fé e condenar a segunda reclamada subsidiariamente pelas verbas contratuais devidas ao reclamante, nos termos dos fundamentos do voto. Face à reforma da r. sentença de primeiro grau, arbitro o valor da condenação em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas pela reclamada no importe de R$ 200,00 (duzentos reais).
São Paulo, 08 de Outubro de 2009.
MARCELO FREIRE GONÇALVES
PRESIDENTE
VANIA PARANHOS
RELATORA
Inconformado com a r. sentença de fls. 133/139, que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados, recorre ordinariamente o reclamante, através das razões de fls. 142/154.
Alega o recorrente que restou comprovado pela prova oral produzida a jornada declinada na inicial, qual seja, das 21/22hs às 6hs, uma vez que sua testemunha apesar de trabalhar em jornada diurna, ficava trabalhando até este horário e presenciava o horário de sua chegada. Aduz que os controles de ponto juntados pela reclamada não podem ser considerados, primeiro porque referem-se a um pequeno período do contrato de trabalho, segundo porque são controles elaborados pela empresa, que não refletem a jornada efetivamente trabalhada. Acrescenta que passou a trabalhar em casa a partir de abril de 2006, o que perdurou até seu afastamento ocorrido em abril de 2007, pelo que questiona como poderia a reclamada fazer controle através de cartão magnético neste período. Afirma que mesmo trabalhando em casa não havia intervalo para refeição e descanso, uma vez que o tipo de trabalho desenvolvido não lhe permitia tal regalia já que se interrompido haveria prejuízo para o cliente, sendo que restou comprovado pelo depoimento da testemunha Sr. Roberto que só podiam parar para um breve lanche, razão pela qual merece reforma a r. sentença de origem para que lhe sejam deferidas as horas extras pleiteadas na inicial. Menciona que os depoimentos não deixam dúvidas de que foi obrigado a trabalhar em casa, ou seria demitido, razão pela qual deve ser a reclamada responsabilizada por tal ato, pois não estava em condições de continuar trabalhando, tendo apresentado atestado médico determinando o afastamento. Ressalta que restou evidenciado que foi obrigado a adquirir alguns equipamentos para continuar trabalhando em casa e não utilizar os seus particulares, sendo que tais despesas não foram reembolsadas pela recorrida, motivo pelo qual merece reforma a decisão de primeiro grau. Sustenta que pediu sua inclusão no plano de saúde, tendo a reclamada recusado a atender sua solicitação sob alegação de que era preciso apresentar a averbação da separação, uma vez que estava incluído no plano de saúde de sua ex-esposa. Assevera que a não comprovação da separação se deu por razões alheias à sua vontade, o que não afasta a responsabilidade da empresa em arcar com as despesas médicas, pois poderia ter auxiliado provisoriamente de alguma maneira até que fosse obtida a averbação da separação. Salienta que a recorrida confessou que o recorrente solicitou a inclusão no plano de saúde, pelo que deve ser reformada a r. decisão para que sejam as recorridas condenadas no pagamento do reembolso pretendido juntamente com a multa prevista na Convenção Coletiva de Trabalho. Alega que não houve qualquer tipo de omissão quanto à verdade dos fatos narrados na inicial, não podendo prevalecer a condenação em litigância de má-fé. Aduz serem devidos honorários advocatícios no importe de 30%, nos termos do que dispõe o artigo 404 do Código Civil. Acrescenta que restou demonstrado que a segunda reclamada beneficiou-se de sua força de trabalho, razão pela qual com a reforma da r. sentença, deverá ser declarada a responsabilidade subsidiária da mesma. Requer seja dado provimento ao presente recurso, a fim de determinar a reformulação da r. sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista proposta, condenando as recorridas no pagamento das verbas pleiteadas.
Contra-razões da recorrida Dendrite do Brasil a fls. 159/179 e da recorrida Produtos Roche Químicos a fls. 180/183.
É o relatório.
VOTO
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso interposto, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.
DO MÉRITO
DA JORNADA DE TRABALHO
Prospera o inconformismo do recorrente neste tópico.
É dever do empregador juntar os controles de freqüência do reclamante, nos termos do que dispõe o parágrafo 2.º, do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho.
É esse o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Súmula 338, in verbis:
"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (...)"
In casu, os registros de freqüência juntados pela reclamada (fls. 75) não têm nenhum valor, uma vez que referem-se ao período que o reclamante estava afastado do trabalho e que estava laborando em sua residência.
Dessarte, considerando o período da admissão do reclamante até março de 2006 (período trabalhado nas dependências da reclamada), não tendo esta juntado os controles de freqüência, presume-se verdadeira a jornada de trabalho apontada pelo reclamante na inicial, inclusive quanto ao intervalo para refeição e descanso.
Ademais, a reclamada não elidiu a jornada indicada na exordial, uma vez que sua primeira testemunha não sabia dizer se o obreiro entrava antes das 23 horas e a segunda testemunha nada esclareceu sobre a jornada do reclamante, bem como sobre o intervalo para refeição e descanso.
Dessarte, considero correta a jornada das 22:00 às 6:00 horas alegada na inicial, e em cumprimento ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, diante da limitação do pedido do reclamante, condeno a reclamada a pagar uma hora extra diária noturna, bem como uma hora extra diária pela ausência do intervalo para refeição e descanso, acrescidas do adicional de 55% previsto na norma coletiva, do período da admissão até março de 2006, com integração nos DSR's, e conseqüentes reflexos em aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3, 13º. salário, depósitos do FGTS mais 40%.
DO DANO MORAL
Alega o recorrente que os depoimentos não deixam dúvidas de que foi obrigado a trabalhar em casa, ou seria demitido, razão pela qual deve ser a reclamada responsabilizada por tal ato, pois não estava em condições de continuar trabalhando, tendo apresentado atestado médico determinando o afastamento.
Razão não lhe assiste.
A indenização por danos morais somente pode ser deferida quando o empregador, em razão da prática de ato ilícito, causar um menoscabo moral à pessoa, fatos estes não comprovados nos autos.
Como bem ressaltou o MM. Juízo de origem, a alegação do recorrente de que não existia outro funcionário para exercer suas funções cai por terra diante do depoimento da testemunha do obreiro que afirmou: "que várias vezes o depoente fez o trabalho do reclamante, porque o reclamante estava doente".
Os elementos constantes dos autos, ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, demonstram que a reclamada tentou colaborar para a melhora do estado de saúde do reclamante, pelo que entendo que não deva a mesma ser punida por tal ato.
Não reformo.
DO REEMBOLSO DE DESPESAS
Os elementos constantes dos autos não demonstram tenha o reclamante sido obrigado a comprar equipamentos para trabalhar em casa.
A testemunha do reclamante Sr. Roberto afirmou (fls. 45): "que a empresa deu para o reclamante a linha privada (VPN); que o reclamante tinha seu computador em casa e de lá conseguia fazer o serviço; que o reclamante não pediu nenhum equipamento para trabalhar em casa; que a linha VPN todos os funcionários têm; que não precisa de nenhum equipamento especial pois a configuração é feita na reclamada".
A segunda testemunha do autor Sr. Mateus asseverou (fls. 46): "que montou uma estrutura do programa para que o reclamante pudesse trabalhar em sua residência; que é possível utilizar esse programa em qualquer computador".
Por outro lado, como bem decidiu o MM. Juízo de origem, "simples cópias de e-mails (docs. 101/104, volume de documentos do autor) enviados pelo próprio autor não são suficientes para provar a alegada compra de equipamentos. Não há Notas de despesas nos autos. As fotos das notas fiscais inseridas nos e-mails (docs. 101/104, volume de documentos do autor) são ilegíveis".
Dessarte, nenhum reparo merece a r. sentença de origem neste aspecto, uma vez que o reclamante não comprovou os alegados gastos para a compra de equipamentos.
DO PLANO DE SAÚDE
Restou comprovado nos autos que o reclamante não foi incluído no plano de saúde quando de sua admissão na reclamada, pelo fato de possuir plano médico juntamente com sua esposa (do. 39 - fls. 89), o que restou confirmado em seu depoimento (fls. 45).
Posteriormente, tendo sido seu casamento desfeito, o reclamante requereu sua inclusão no plano de saúde da empresa, a qual solicitou cópia da averbação da separação para que pudesse dar prosseguimento à inserção do mesmo junto à Seguradora, o que não restou atendido pelo reclamante.
Assim, dos elementos que constam nos autos não pode ser a empresa responsabilizada pelas despesas com tratamento de saúde alegadas pelo reclamante, nem pela multa por descumprimento de norma coletiva.
Nada a reformar.
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Não vislumbro, na hipótese dos autos, as características ensejadoras da litigância de má-fé, qual seja a ação dolosa ou culposa, capaz de causar dano processual à parte contrária, limitando-se o recorrente a levar ao conhecimento do Juízo pedido que pretendia ver tutelado, não havendo como enquadrá-lo nas hipóteses elencadas no artigo 17 do Código de Processo Civil.
Reformo.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Alega o recorrente serem devidos honorários advocatícios, nos termos do que dispõe o artigo 404 do Código Civil.
Razão não lhe assiste.
O empregado, ao ajuizar reclamação trabalhista, possui a faculdade de buscar assistência no sindicato de sua categoria, nos termos do artigo 14, caput, da Lei 5584/70, ou contratar advogado particular de sua confiança. Caso escolha a segunda opção, deve arcar com os ônus dela decorrentes, sendo defeso condenar o reclamado, por um ato meramente potestativo do reclamante.
Ressalte-se, ainda, que a única hipótese em que são devidos honorários advocatícios ocorre quando o empregado é representado pelo sindicato da categoria profissional, conforme dispõem os artigos 14 e 16 da Lei 5584/70, os quais não foram derrogados pelo artigo 789 da Consolidação das Leis do Trabalho, com as alterações dadas pelas leis 10288/01 e 10537/01.
Nesse sentido, é a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, inserida nas Súmulas nºs. 219 e 329, a seguir:
219 - Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento. (Res. 14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000). (Grifei)
329 - Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988 (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Mantenho, pois, a r. sentença de origem.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª. RECLAMADA
Restou comprovado pelo depoimento da testemunha do autor que prestou o mesmo serviços para a segunda reclamada, razão pela qual responde esta subsidiariamente pelas verbas contratuais a ele devidas.
Dispõe a Súmula 331, IV do C. Tribunal Superior do Trabalho que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual."
As firmar contrato de prestação de serviços, os contratantes devem ser diligentes para escolher prestadores que possuam capacidade não apenas técnica, mas também econômica, para arcar com os riscos do negócio, sob pena de ficar caracterizada a culpa in contrahendo ou in eligendo.
Não basta, pois, a escolha de empresa sólida e responsável, mas deve, também o contratante fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato e dos direitos trabalhistas, sob pena de se caracterizar, por sua omissão, culpa in vigilando.
O simples inadimplemento contratual trabalhista é o quanto basta para configurar a responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV, do C. Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, a simples constatação de que há obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços configura culpa in eligendo do tomador que não escolheu com cautela a empresa com quem contratou, assim como não fiscalizou o cumprimento das obrigações pela fornecedora da mão-de-obra, donde resulta sua culpa in vigilando.
Dessarte, merece reparo a r. sentença de primeiro grau neste aspecto.
Ante o exposto, conheço do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para considerar correta a jornada das 22:00 às 6:00 horas alegada na inicial, e em cumprimento ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, diante da limitação do pedido do reclamante, condenar a reclamada a pagar uma hora extra diária noturna, bem como uma hora extra diária pela ausência do intervalo para refeição e descanso, acrescidas do adicional de 55% previsto na norma coletiva, do período da admissão até março de 2006, com integração nos DSR's, e conseqüentes reflexos em aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3, 13º. salário, depósitos do FGTS mais 40%; excluir a multa por litigância de má-fé e condenar a segunda reclamada subsidiariamente pelas verbas contratuais devidas ao reclamante, nos termos dos fundamentos supra.
Face à reforma da r. sentença de primeiro grau, arbitro o valor da condenação em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas pela reclamada no importe de R$ 200,00 (duzentos reais).
VANIA PARANHOS
Desembargadora Relatora
JURID - Jornada de trabalho. Não juntada dos cartões de ponto. [28/01/10] - Jurisprudência
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