Contrato nulo. Súmula nº 363/TST. Art. 19-A da Lei nº 8.036/90. FGTS.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 20ª Região.
AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N° 0107400-69.2009.5.20.0004
PROCESSO Nº 0107400-69.2009.5.20.0004
ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PARTES:
RECORRENTE: MÁRCIA REGINA RIBEIRO LOPES
RECORRIDA: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS URBANOS - EMSURB
RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO PEDREIRA CARDOSO
EMENTA:
CONTRATO NULO - SÚMULA Nº 363/TST - ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 - FGTS - INDENIZAÇÃO - DEFERIMENTO. Não obstante se tratar de nulidade contratual, ante a ausência de concurso público, é devida ao trabalhador a indenização dos valores referentes aos depósitos do FGTS, conforme Súmula nº 363/TST e art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
RELATÓRIO:
MÁRCIA REGINA RIBEIRO LOPES, inconformada com a decisão de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos elencados na inicial, recorre ordinariamente nos autos da reclamação trabalhista em que contende com a EMSURB - EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS URBANOS. Regularmente notificada, a recorrida apresentou tempestivas contrarrazões. A Lei nº 9.957/00 dispensou a emissão de parecer prévio por parte da Procuradoria Regional do Trabalho. Processo incluído em pauta para julgamento.
VOTO:
CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (recurso da parte reclamante), capacidade (parte capaz) e interesse (pedidos julgados improcedentes, conforme sentença de fls. 66/69) - e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto na CLT, art. 895, a), tempestividade (sentença publicada em 3/8/2009 e interposição do recurso em 10/8/2009), representação processual (procuração à fl. 5) e preparo (depósito recursal desnecessário por se tratar de recurso da reclamante e custas dispensadas na sentença), conheço do recurso.
MÉRITO
Pretende a recorrente a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento da indenização equivalente ao FGTS durante todo o período trabalhado, qual seja, de 1/5/2001 a 4/7/2007.
Aduz que, como reconhecido pelo próprio magistrado de primeiro grau, foi contratada de forma irregular, sob o manto de "cargo em comissão", devendo, in casu, ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula nº 363 do TST.
Ao exame.
À análise dos autos, tem-se que a reclamante exerceu os misteres de Assessora de Diretoria e de Diretora de Departamento (Portarias constantes às fls. 53 e 55), sendo que tais funções não se coadunam com o comando constitucional que permite a nomeação para cargos em comissão atinentes às atividades de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF).
Deste modo, assim como reconhecido pelo magistrado a quo, deve ser declarada a nulidade do contrato firmado com a reclamante, por infringência ao quanto disposto no art. 37, II, da CF.
Esta nulidade implicaria o retorno das partes à condição anterior.
Contudo, na esfera trabalhista, a teoria das nulidades - expressa na Lei Civil - não tem sua aplicação plena. Embora a nulidade seja ex tunc, o seu efeito é ex nunc, vez que a energia despendida pelo empregado não pode jamais reverter ao estado anterior.
Em razão da impossibilidade de devolução da força de trabalho despendida pela obreira, obstando-se, desta forma, a restituição das partes ao status quo ante, a jurisprudência pátria, com fundamento no art. 158 do Código Civil de 1916, atual art. 182 do Código Civil, vem se manifestando pelo pagamento de indenização equivalente à contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora.
Neste sentido, não obstante se tratar de contrato nulo, a Súmula nº 363/TST reconhece ao trabalhador alguns direitos trabalhistas mínimos, como se pode aferir:
Nº 363 CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Este Regional, inclusive, já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto, em processos tendo como parte a ora recorrida, conforme se observa nos arestos abaixo:
AUSÊNCIA DE CONCURSO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - NULIDADE - DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. Sendo nulo o contrato de trabalho celebrado com infringência ao artigo 37, inciso II, da Carta Magna, são devidos ao obreiro, consoante redação da Súmula 363 do Colendo TST, os valores referentes aos depósitos fundiários. (Processo 01430-2008-002-20-00-8; RECORRENTE: WOLNEY ALEX SOUZA ARRUDA; RECORRIDO: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS URBANOS - EMSURB; RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO; SANTANA DE MORAES; REVISOR: DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO PEDREIRA CARDOSO Publicação: DJ/SE de 28/09/2009).
CARGO EM COMISSÃO - FGTS E ANOTAÇÃO DA CTPS - POSSIBILIDADE. Ao trabalhador que ocupa cargo em comissão no âmbito da empresa pública e da sociedade de economia mista são assegurados os direitos concernentes à relação empregatícia, uma vez que o caráter do emprego em comissão não tem o condão de alterar a base legal do contrato porque as tais entidades, por força do que dispõe o artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal de 1988, sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, tributárias e trabalhistas. Contudo, não é devida a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, uma vez que, em se tratando de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não se vislumbra a hipótese de despedida injusta. (PROCESSO 01851-2007-002-20-00-8; RECORRENTE: FABIANA ALMEIDA MACHADO RECORRIDA: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS URBANOS - EMSURB; REDATORA: MARIA DAS GRAÇAS MONTEIRO MELO, PUBLICAÇÃO: DJ/SE de 17/10/2008).
Assim sendo, configurada a hipótese de contrato nulo, impõe-se a reforma da decisão originária para condenar a reclamada ao pagamento da indenização do FGTS de todo o pacto - de 1/5/2001 a 4/7/2007 -, mas sem o acréscimo da multa de 40%, respeitado o valor da hora do salário mínimo, a teor do que recomenda a Súmula nº 363 do TST.
Isso posto, conheço do recurso e, no mérito, dou parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento da indenização do FGTS não recolhido durante o período contratual indicado na peça de ingresso. Inverta-se o ônus da sucumbência.
Custas pela reclamada.
DECISÃO:
Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento da indenização do FGTS não recolhido durante o período contratual indicado na peça de ingresso.
Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas pela reclamada.
Aracaju, 13 de janeiro de 2010.
CARLOS ALBERTO PEDREIRA CARDOSO
Desembargador Relator
Publicação: DJ/SE de 22/01/2010
JURID - Contrato nulo. Súmula nº 363/TST. [22/01/10] - Jurisprudência
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