Cálculos de liquidação. Equívocos evidenciados. Provimento parcial ao apelo.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 20ª Região.
AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N° 00142-2008-001-20-00-0
PROCESSO Nº 00142-2008-001-20-00-0
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PARTES:
RECORRENTES: NESIC BRASIL S.A. e UNIÃO - (PROCURADORIA GERAL FEDERAL)
RECORRIDOS: OS MESMOS e TELEMAR NORTE LESTE S.A. e JOSÉ VIEIRA LINS
RELATORA: JUÍZA CONVOCADA RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
REVISOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES
EMENTA:
RECURSO DA RECLAMADA: CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO - EQUÍVOCOS EVIDENCIADOS - PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
Comprovados alguns erros nos cálculos, parte integrante da sentença, pelo recorrente, impõe-se dar parcial provimento ao recurso que objetiva sua reforma.
RECURSO DA UNIÃO: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO DO TRABALHO. REGIME DE COMPETÊNCIA. O fato gerador da contribuição social, na seara trabalhista, é a prestação do serviço pelo empregado, pois é este o momento em que surge para o empregador a obrigatoriedade de pagamento da remuneração que vem a integrar o salário de contribuição, base de cálculo do valor devido a título de contribuição social, tenha o trabalhador recebido, ou não, o seu pagamento. Deste modo, o regime a ser utilizado, no cálculo das contribuições previdenciárias, é o de competência, ou seja, serão as mesmas apuradas mês a mês, nos termos da Súmula n.º 368 do C. TST.
RELATÓRIO:
NESIC BRASIL S.A e UNIÃO FEDERAL recorrem ordinariamente, fls. 354/386 (aditamento às fls. 428/455) e 571/578, respectivamente, pretendendo a reforma da sentença proferida às fls. 322/335, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fls. 422/423, em que foram julgados procedentes em parte os pedidos formulados nos autos da ação trabalhista proposta por JOSÉ VIEIRA LINS.
Contra-razões do reclamante ao apelo da reclamada às fls. 561/566. Não houve manifestação acerca do recurso interposto pela União.
A segunda reclamada contra-arrazoou ambos os recursos, respectivamente, às fls. 468/469 e 470/482. Contra-razões apresentadas pela primeira reclamada quanto ao recurso da União Federal às fls. 484/493.
Manifestação da Procuradoria Regional do Trabalho às fls. 506/509, pelo regular prosseguimento do feito em relação ao recurso da primeira reclamada e, conhecimento e provimento do apelo interposto pela União Federal, para que o cálculo das contribuições previdenciárias seja efetuado segundo as regras próprias de cobrança do crédito previdenciário.
Teve vista o Exmo. Sr. Desembargador Revisor.
VOTO:
DO CONHECIMENTO
Conhecem-se dos recursos, uma vez que atendidos os pressupostos necessários à sua admissibilidade.
DO RECURSO DA RECLAMADA (fls. 354/386, aditado às fls. 428/455)
DAS HORAS EXTRAS
Insurge-se o recorrente contra o deferimento de horas extras, aduzindo, que "o Juízo a quo não agiu com seu costumeiro acerto ao não acolher a tese patronal de que o Recorrido ocupava cargo de confiança, eis que a fidúcia em que revestiu-se a função por ele restou nítida durante a instrução processual".
Alegou, em síntese, que da análise do conjunto probatório se confirma o enquadramento do recorrido na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ressalta que aos gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, não se aplicam as disposições do capítulo destinado pela Consolidação das Leis Trabalhistas à duração da jornada de trabalho.
Sustenta, ainda, que a norma legal faz expressa referência a supracitadas pessoas e, portanto, sua interpretação não deve se restringir às raríssimas hipóteses em que o empregado planeja, dirige e fiscaliza todas as atividades da empresa ou filial da qual faz parte, situação absolutamente inexistente na administração atual das empresas, cujos poderes de gestão se encontram amplamente pulverizados.
Nessa esteira, defende que na moderna sistemática empresarial, confundir o atual conceito de cargo de confiança com a idéia simplista do passado, traz graves e equivocadas interpretações.
Assim, o fato de não possuir total autonomia para certas decisões sem o consentimento de alguém, não deixará de configurar o cargo de confiança, previsto no artigo. 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Aprecia-se.
O julgador de primeira instância manifestou-se nos seguintes termos: "}(...) Não há nos autos quaisquer elementos comprobatórios de que o cargo de supervisor ocupado pelo reclamante se tratava de uma função de confiança, nem mesmo os contracheques discriminam tal condição. Não se verifica o poder de mando do reclamante para com subordinados, conjuntamente com alguma contraprestação pecuniária em razão de tal circunstância, haja vista o depoimento da testemunha do reclamante que afirma que tal circunstância a seguir: "que depoente e reclamante não tinham autonomia para sair a qualquer hora da reclamada; que o reclamante não tinha poderes para admitir e demitir funcionários; que o depoente se reportava ao gerente no sentido de admitir e demitir e este tomava decisão; que sempre tinha que ter o aval do gerente para qualquer providencia no tocante a penalidade aos subordinados". Além disso, no registro do empregado estipulou-se o horário de trabalho a ser obedecido pelo reclamante. Neste diapasão, se afasta a exceção do artigo 62, II da CLT por estar o trabalhador sujeito a controle de jornada, (...)" (fl. 324).
Com efeito, as testemunhas ouvidas revelam que o reclamante estava submetido a controle de jornada.
Tem-se a dizer que o fato de o reclamante proceder a supervisão de energia, entre outros, bem como substituir o gerente em algumas ocasiões, não lhe retirava a sua submissão ao gerente geral.
Registre-se que a testemunha do reclamante informou que este não tinha autonomia para sair qualquer hora, nem de admitir ou demitir funcionários (fl.324).
Percebe-se, portanto, que havia a fiscalização de horário do chefe de seção, e que seus poderes não tinham a amplitude de lhe conferir a condição necessária ao enquadramento no art. 62, II da CLT.
A jurisprudência dita, de forma clara, os parâmetros que devem se encontrar presentes para a aplicação da norma da CLT em comento, trazendo-se, a exemplo, as ementas a seguir:
CARGO DE CONFIANÇA - HORAS EXTRAS - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - Comprovado nos autos que o autor não detinha poderes de mando no exercício da função, não há como enquadrá-lo na exceção do art. 62, da CLT, fazendo jus o mesmo ao recebimento das horas extras e seus reflexos legais. Para que seja atingido pela exceção do artigo 62, II, da CLT, o empregado deve possuir amplos poderes dentro da empresa, de forma a poder substituir a figura do empregador na administração e defesa dos seus interesses, com autonomia tal que impossibilite a quantificação das horas de trabalho prestadas à empresa, não bastando, para tanto, a mera denominação de gerente ou chefe, tampouco o exercício de uma função de confiança. Recurso a que se nega provimento. (TRT 11ª R. - RO 10749/2007-019-11-00 - 19ª VT/Manaus - Relª Juíza Solange Maria Santiago Morais - J. 23.07.2008)
CARGO DE CONFIANÇA - SUPERMERCADO - ARTIGO 62, II, DA CLT - NÃO CARACTERIZAÇÃO - HORAS EXTRAS DEVIDAS - Comprovado que o Autor não era autoridade máxima na loja, não tinha poderes para admitir ou demitir funcionários e era controlado pelo gerente do supermercado, não se pode tê-la como exercente de cargo de confiança para os fins do artigo 62, II, da CLT. Constatação que ainda mais se acentua quando se verifica que o patamar salarial não se caracterizava como verdadeiramente diferenciado. (TRT 9ª R. - ACO 06489-2006-005-09-00-0 - Relª Sueli Gil El Rafihi - J. 19.09.2008)
A realidade trazida aos autos não revela que o obreiro desempenhava efetivas atribuições de cargo de gestão, nos moldes do que a legislação celetária pretendeu excepcionar, sendo que as atividades que eram realizadas como chefe de setor não lhe conferiam poderes além da sua equipe e, ainda assim, limitados, uma vez que, ele próprio estava submetido ao gerente operacional, inclusive quanto ao horário de labor.
No mais, a prova testemunhal revela a jornada extraordinária tal como explicitado na sentença.
Dessa forma, mantém-se a sentença no aspecto.
DO ACÚMULO DE FUNÇÕES E DIFERENÇAS REFLEXAS
Neste tópico, a insurgência recursal diz respeito ao deferimento pelo juízo de primeira instância da diferença salarial decorrente do acúmulo de funções.
Aduz, de plano, que no ordenamento jurídico não há qualquer norma impondo pagamento por acúmulo de função.
Afirma que a norma coletiva não traz em seu bojo qualquer determinação acerca do alegado acúmulo e que o seu deferimento certamente importaria em violação ao art. 5º, inciso II da Constituição Federal.
Esclarece, ainda, que mesmo não sendo este o entendimento desta Corte, não há que se falar em acúmulo de função, uma vez que o Recorrido sempre trabalhou nas funções de supervisão de energia e climatização, justificado pelo pequeno porte da filial de Sergipe.
Acrescenta, ainda, que a testemunha do Recorrido confirma o cargo do reclamante e que cabia ao mesmo comprovar suas alegações, sendo que este não se desvencilhou do seu ônus probatório, nos moldes do art. 818 da CLT.
Desta forma, afirma que o juízo a quo incidiu em equívoco ao deferir o pleito em tela.
Analisa-se.
O Juízo a quo fundamentou nos seguintes termos:
"A alegação da reclamada de que a Supervisão de Energia e a de Climatização formavam uma Supervisão, não merece prosperar, eis que o Organograma de fl. 19, por sua vez não impugnado pela ré, evidencia a relação de independência entre os dois setores supracitados, além de estar expresso a condição de cargo em acumulação nas funções exercidas pelo autor, por conta disso, flagrante o acúmulo de função pelo reclamante, portanto, devido o respectivo adicional".
Compulsando os autos, constata-se que o Reclamado, em sua contestação, afirmou que o Recorrido sempre trabalhou nas funções de supervisor de energia e climatização, justificando, que por ser de pequeno porte a filial de Sergipe, as atividades de infra-estrutura encontram-se necessariamente insertas no cargo de supervisor de energia.
Com efeito, do excerto acima verifica-se que o reclamante exercia dupla atividade de forma simultânea, gerando evidente desgaste físico e orgânico, não infringindo, portanto, o deferimento em tela o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.
Sendo assim, impõe-se confirmar a sentença quanto ao deferimento de diferença salarial durante todo o contrato, entre o valor recebido pelo obreiro e o piso salarial fixado em norma coletiva, bem como os reflexos pretendidos.
Sendo assim, coaduna-se com a decisão de origem, no aspecto.
DA MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Volta-se a recorrente contra o entendimento constante da sentença no sentido de que o art. 475-J, do CPC, é aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho.
Argumenta que, no aspecto, o Processo Trabalhista é autônomo e tanto os princípios como as normas de processo comum só podem ser aplicadas subsidiariamente.
Aponta, assim, ofensa ao art. 876 da CLT, o qual estabelece expressamente que as decisões passadas em julgado serão executadas na forma do Capítulo V - Da Execução.
Sem razão a recorrente.
Não se cogita da apontada incompatibilidade entre a multa prevista no art. 475-J do CPC e o procedimento trabalhista. Ao contrário, a sua aplicação na seara trabalhista atende ao comando da Carta Magna (art. 5º, LXXVIII), no sentido de que deverão ser garantidos a todos uma duração razoável dos processos e os meios que assegurem a celeridade de sua tramitação.
A ementa abaixo transcrita é elucidativa, notadamente por consignar argumentos quanto à omissão nas regras processuais trabalhistas quanto à penalidade em comento:
MULTA DO ART. 475-J DO CPC - APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO - Segundo o art. 872 da CLT 'celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.' O texto consolidado é omisso, porém, quanto a essas penalidades. O art. 880 não trata de sanção pelo não-cumprimento da decisão, mas de simples conseqüência lógica da execução. Tanto que, prosseguindo-se nos atos executivos, o devedor não sofre qualquer agravo: paga exatamente o valor que deveria ter pago sponte sua, imediatamente após o trânsito em julgado da sentença, no prazo fixado. Pena é a 'realização compulsória de um mal' (Kelsen). Há, portanto, um vazio normativo na CLT quanto a essa sanção, dependendo o seu art. 872 de colmatagem, perfeitamente viável - Ou somente possível - Pela aplicação das normas do direito processual comum, já que também omissa, neste aspecto, a Lei de Execuções Fiscais. A incidência do art. 475-J, do CPC, no processo do trabalho, é possível e obrigatória, não apenas para suprir a omissão do art. 872 da CLT como também para dar vida aos princípios da razoável duração do processo, do acesso a uma ordem jurídica justa e da dignidade humana do trabalhador, representando um elemento importante na consecução do objetivo maior da República, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (Constituição, art. 2º, incisos I e III). (TRT 9ª R. - ACO 00515-2004-670-09-00-2 - Rel. Reginaldo Melhado - J. 18.01.2008).
Seguindo a jurisprudência pátria dominante assim tem se posicionado este Regional: MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - JUSTIÇA DO TRABALHO -APLICABILIDADE A multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil tem como escopo dar maior efetividade à execução, vindo como um elemento inovador para conduzir o devedor ao pagamento da dívida, sendo aplicável na Justiça do Trabalho.(TRT20ª R. - RO nº 01287-2007-005-20-00-2 - Rel. Des. João Bosco Santana de Moraes - Pub. DJ/SE 12/09/2008).
Abram-se parênteses, entretanto, para consignar que à efetividade que se pretende conferir ao processo com a aplicação supletiva da legislação processual civil comporta o convencimento sobre a permanência da necessidade do ato citatório, conjugando-se os dois sistemas, entendendo-se que não se pode descaracterizar por total o procedimento próprio da execução trabalhista, considerando-se que ainda se encontra em vigência o art. 880 da CLT.
Dessa forma, não se pode dispensar a notificação pessoal da reclamada, alterando-se a decisão de primeiro grau para determinar que transcorrido o prazo de quinze dias após o trânsito em julgado da decisão, em não havendo pagamento, proceda-se à citação do réu para que, em 48 horas, pague o valor da condenação acrescidos da multa de 10% ou nomeie bens à penhora.
DA EVOLUÇÃO SALARIAL
Alega equívoco no levantamento da remuneração mensal do reclamante pelo Calculista da Vara de origem, sob o fundamento de que os valores consignados nos recibos de pagamento dos meses de 03/2003, 05/2004 e 10/2005, não convergem com aqueles discriminados nos cálculos.
Afirma que foram integrados ao salário valores pagos a título de diferenças salariais, sem que houvesse previsão na decisão neste particular, restando, assim, prejudicadas as verbas reflexas. Ao exame.
Compulsando os cálculos que integram a decisão impugnada, constata-se que, de fato, no mês de março/2003 e maio/2004, foi utilizado um salário superior aquele devidamente percebido pelo autor, uma vez que foi empregada como base de cálculo, parcela atinente à diferença salarial apontada nos recibos de pagamento insertos às fls. 75 e 91, respectivamente, no importe de R$ 1.612, 49 e R$ 96,00. Da mesma forma, verifica-se que no mês de outubro/2005, foi considerada como base de cálculo a parcela referente a "abono especial".
Sendo assim, devem ser corrigidas as contas impugnadas, a fim de excluir da base de cálculo as supramencionas parcelas.
DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS
A recorrente questiona a composição salarial apontada nos cálculos, para fins de quantificação das horas extras, aduzindo que não está em consonância com os recibos de pagamento colacionados aos autos.
No particular, esclarece que foi integrado o adicional de periculosidade durante todo o vínculo, quando o correto seria observar o período em que efetivamente o reclamante passou a receber tal parcela.
Registra, assim, que se iniciou o percebimento do referido adicional em outubro/2005 e, portanto, deve ser extirpado da base de cálculo no período de 03/2003 a 09/2005.
Sob exame.
Compulsando os autos, percebe-se que o reclamante começou a receber o adicional de periculosidade a partir de outubro de 2005, quando efetivamente passou a laborar em ambiente de risco.
Frise-se que, no tocante ao referido adicional, tal parcela foi computada durante todo o pacto laboral, conforme se observa da análise dos cálculos.
Desta forma, visando evitar o enriquecimento ilícito, deve-se registrar nos cálculos a parcela relativa ao adicional de periculosidade somente a partir do mês de outubro de 2005.
DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - PERCENTUAL E DO DESCANSO SOBRE DIFERENÇAS REFLEXAS
Quanto ao repouso semanal remunerado incidente sobre as horas extras, alega o recorrente que os cálculos sob exame merecem reparo, isto porque, o percentual utilizado foi de 20%, quando o correto seria 16,67%.
Invoca o artigo 3° da Lei n. 605/49 e afirma, em síntese, que se considerar o salário para 30 dias, como representativo de 100% da remuneração, cinco dias perfazem 16,67%, que é a proporção paga juntamente com o salário.
Alega, ainda, que a condenação foi de diferença de repouso semanal remunerado, não podendo esse percentual ser modificado, haja vista que deve ser mantido o mesmo critério utilizado na quantificação do principal.
Razão não lhe assiste.
Com efeito, observa-se que em relação ao Repouso Semanal Remunerado, não há que se falar em equívoco do calculista da vara de origem, uma vez que foi utilizada, como vem sendo entendido por esta Especializada, a média de 20%.
Frise-se que, tendo em vista que foi utilizada a média de 5 dias de repouso para cada 25 dias laborados, extrai-se o percentual de 20%.
Quanto aos cálculos, no que diz respeito ao descanso semanal remunerado sobre a diferença salarial, analisando-os, não se observa a duplicidade alegada, uma vez que foram elaborados no estrito cumprimento da decisão de 1° grau.
Portanto, nada a modificar no aspecto.
DAS DIFERENÇAS DE FÉRIAS + 1/3
No que se refere ao cálculo da diferença de férias acrescida de um terço em face das horas extras, quantificadas nos meses de 2004, 2005, 2006 e 2007, aduz o recorrente que houve bis in idem ao calcular horas para todos os anos e, separadamente, para calcular diferenças de férias mais 1/3 em razão da integração ao salário das médias de horas extras.
Afirma que, desse modo, a jornada passa a ser paga sobre 13 meses no ano.
Defende que o procedimento correto consiste unicamente no lançamento da quantificação da diferença de férias, acrescidas de um terço, em face das horas extras nos meses acima citados, alegando, ainda, que em tais meses não há crédito de horas extras, já que estão sendo pagas na diferença das férias acrescidas de um terço.
Aponta equívoco no cômputo das diferenças de férias mais 1/3, argumentando, ainda, que é correto quantificar as diferenças de férias acrescidas de um terço no mês em que o obreiro se torna credor da mesma, ou seja, novembro dos anos de 2004, 2005 e 2006, conforme restou provado.
Analisa-se.
De fato, com relação às diferenças de férias face às horas extras, os cálculos, ora impugnados, devem ser corrigidos, uma vez nos meses em que o reclamante passou a ter direito a férias, são devidas apenas horas extras acrescidas de 1/3 constitucional, ou pura e simplesmente a média das horas extras.
Sendo assim, impõe-se a reforma dos cálculos, nesse aspecto, no termos da fundamentação supra.
Contudo, no que tange ao último argumento da recorrente, observa-se que, acertadamente, as férias devidas foram calculadas tendo como parâmetro o mês de aniversário do período aquisitivo, portanto, não há que se modificar os cálculos no particular.
DA DIFERENÇA DO 13º SALÁRIO DOS ANOS DE 2003
Sustenta o recorrente equívoco quanto à apuração da diferença do 13° salário do ano de 2003, uma vez que foi efetuada uma quantificação integral desta verba, quando o correto seria calcular de forma proporcional - 10/12 avos - pois o início ocorreu em 01/03/2003.
Sem razão o recorrente.
Analisando os cálculos verifica-se que o 13° em tela foi calculado com base na proporção de 7/12 avos do salário devido, dessa forma, não merecem reparo os cálculos neste aspecto, uma vez que o vínculo empregatício iniciou em março de 2003.
Nada a modificar.
DA TAXA DE JUROS NO IMPOSTO DE RENDA
A planilha de cálculos que integra o decisum é questionada, também, no que tange ao cálculo do imposto de renda, alegando que a taxa de juros deve integrar a respectiva base de cálculo, nos termos do art. 46 § 1º, da Lei nº 8.541/92.
Equivoca-se a recorrente.
O inciso I, do §1º, do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 dispõe, in verbis:
"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.
§ 1º. Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de:
I - juros e indenizações por lucros cessantes;". (grifou-se).
Segundo exegese do referido dispositivo, os juros de mora possuem natureza indenizatória, portanto, não integram a base de cálculo do imposto de renda.
Este tem sido o entendimento trilhado por esta Egrégia Corte, como se vê do acórdão abaixo transcrito:
JUROS DE MORA - IMPOSTO DE RENDA - NÃO INCIDÊNCIA. Conforme disposição do art. 46, §1º, I, da Lei nº 8.541/92, não há incidência do imposto de renda nos juros de mora, sendo este, também, o entendimento não só desta como da mais alta Corte Trabalhista. (TRT20ª R. RO nº 00559-2007-015-20-00-4 - Des. Carlos Alberto Pedreira Cardoso - Pub. DJ/SE 17/09/2008).
Dessa forma, impõe-se ratificar os cálculos de liquidação, no aspecto.
DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS DE TERCEIROS
Aduz, ainda, o Recorrente que houve erro ao inserir na planilha de cálculos os recolhimentos previdenciários de terceiros, tendo em vista que esta Justiça Especializada não tem competência para cobrança de tais contribuições.
Assim, pugna o Recorrente pela exclusão dos referidos recolhimentos.
Sob análise.
As contribuições de terceiros são contribuições sociais, que se equiparam às previdenciárias. Ademais, constituem espécie de tributo, cuja arrecadação compete ao INSS.
Dessa forma, entende-se que esta Justiça Especializada é competente para a execução de contribuições para terceiros, na forma do art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal.
Nessa linha de entendimento, destacam-se as seguintes ementas:
"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A TERCEIROS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - As contribuições devidas pelo empregador sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, incluem-se na competência material da Justiça do Trabalho. Trata-se de mera aplicação do comando expresso do art. 114, VIII, da Constituição Federal que atribui competência a esta Justiça especializada para executar as contribuições previstas no art. 195, I, a e II, também da Carta de 1988, decorrentes das sentenças que proferir. Do total dos valores arrecadados, o INSS retém o equivalente a 3,5%, que são repassados à Seguridade Social. Assim, a ressalva feita pelo art. 240, da Constituição Federal, de que as contribuições não se enquadram no art. 195, também da CF, deve ser interpretada como restrita à parcela efetivamente destinada a terceiros, sem atingir o percentual retido pelo órgão previdenciário Agravo de petição a que se nega provimento para manter a execução das parcelas previdenciárias destinadas a terceiros. (TRT 9ª R. - ACO 00194-2006-658-09-00-4 - Rel. Marlene T. Fuverki Suguimatsu - J. 09.09.2008);
JUSTIÇA DO TRABALHO - COMPETÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS - As contribuições devidas a terceiros devem ser incluídas nos cálculos de liquidação, porquanto se destinam ao financiamento da seguridade social, sendo competente a Justiça do Trabalho para executá-las. (TRT 12ª R. - AP 00721-2006-051-12-00-0 - 1ª T. - Relª Viviane Colucci - J. 05.08.2008).
Nessa esteira, nada a reformar no aspecto.
PREQUESTIONAMENTO
No tocante ao pedido final do recorrente, para que este Regional adote tese explícita sobre os dispositivos ventilados no presente apelo, para efeito de prequestionamento, há de se dizer que as matérias abordadas foram devidamente analisadas, consoante razões delineadas no decorrer da decisão acima proferida.
DO RECURSO DA UNIÃO (fls. 470/482)
Discorda a União Federal dos cálculos que integram a sentença, uma vez que os mesmos não observam na apuração das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas de natureza salarial o "Regime de Competência".
Aduz que a Lei 10.035/2000 e o art. 879, §4º, da CLT, determinam que a atualização dos valores devidos ao INSS será calculada com base na legislação previdenciária e, conforme a Lei nº 8.212/91 e a IN 3 do MPAS, o salário de contribuição é apurado de acordo com o Regime de Competência, e não pelo regime de caixa, pois a obrigação nasce da prestação do serviço e não do pagamento de valores.
Diz que a recentíssima Medida Provisória 449/2008, alterando o art. 43 da Lei nº 8.212/91, tornou clara a forma de se efetuar os cálculos das contribuições sociais decorrentes de sentenças condenatórias ou homologatórias de acordo trabalhista, estabelecendo o regime de competência, ou seja, a contribuição social é calculada mês a mês, a partir da prestação do serviço, observado o limite máximo do salário de contribuição, com a incidência de multa e juros a partir dos recolhimentos efetuados pela empregadora.
Alude que a forma de cálculo determinada pela lei é de que a correção dos débitos previdenciários seja feita por índices próprios, não se aplicando a tabela de correção monetária dos créditos trabalhistas, conforme dispõe os arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/91.
Assevera que a expressão "competência" é sinônima do momento em que ocorreu o fato gerador das contribuições sociais, sendo de se concluir que o pagamento em atraso decorre do fato de que o contribuinte não efetuou o pagamento até o dia 2 (dois) do mês seguinte ao fato gerador.
Pugna que os cálculos de liquidação levem em consideração o regime de competência legalmente instituído, incidindo multa e juros SELIC, nos termos da legislação vigente e, ao final, intimada a devedora para pagamento da quantia de R$ 200.982,04.
Com parcial razão.
A Súmula nº 368 do Colendo TST que trata dos descontos previdenciários e fiscais no processo do trabalho, no item III, expressa que:
Nº 368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005
(...)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)
Da interpretação do entendimento desta Súmula a respeito dos critérios a serem adotados na Justiça do Trabalho para apuração e atualização das contribuições previdenciárias, transcreve-se o disposto no art. 276, caput e § 4º do Decreto supramencionado:
Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. (destaque nosso)
§ 4º A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no artigo 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.
Dessa forma, em se tratando de Justiça do Trabalho, tem-se que à parte é conferido o prazo até o segundo dia do mês subseqüente ao da liquidação da sentença para que seja efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias. Somente na hipótese de ser ultrapassado esse prazo é que se pode considerar a existência de mora, a partir da qual ocorreria a incidência de juros e multa.
Nesse sentido, é a jurisprudência dos Regionais, inclusive da mais alta Corte Trabalhista nacional, que recentemente nos autos do RR-1415/2006-082-15-00.3, em exame de recurso interposto pela União Federal, com voto do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga (6ª Turma - Publicado em 26/09/2008), decidiu por unanimidade:
"RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. TERMO INICIAL. Havendo o reconhecimento de vínculo empregatício mediante decisão judicial, o critério de apuração da contribuição previdenciária levará em consideração a remuneração paga, observado o cálculo mês a mês, conforme o disposto na Súmula nº 368 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, de modo que a atualização monetária desse valor será calculada na ocasião do mês de competência, que constitui o fato gerador do crédito previdenciário, ou seja, a efetiva prestação de serviços, sendo que os juros e a multa moratória deverão incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença, consoante a regra inserta no caput do artigo 276 do Decreto nº 3.048/99. Recurso de revista conhecido e desprovido."
"DIREITO TRABALHISTA RECONHECIDO JUDICIALMENTE - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO - TERMO INICIAL DA APLICAÇÃO DE JUROS E MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - REGIME DE COMPETÊNCIA - O fato gerador do débito previdenciário originado de direitos trabalhistas constituídos em juízo é o trânsito em julgado da sentença que homologa os cálculos de liquidação e não a efetiva prestação de serviços pelo empregado ao empregador. Daí resulta que o termo inicial da aplicação de juros de mora e multa é o dia 02 do mês seguinte ao do trânsito em julgado da sentença homologatória da conta de liquidação, porquanto antes disso o cumprimento da obrigação previdenciária é inexigível, segundo dicção do art. 276 do Decreto nº 3.048/99. Decisão que merece reforma. Por outro lado, da leitura do art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, infere-se que a verba previdenciária deve ser corrigida monetariamente pelo regime de competência, isto é, mês a mês. Quanto ao termo inicial de aplicação, não é cabível estender à atualização monetária a regra válida para os juros de mora e a multa, porquanto esses resultam da mora do devedor, ao passo que a primeira tem por finalidade a preservação da expressão monetária do débito, sem nenhuma relação de causa e efeito com a mora. (TRT 21ª R. - AP 00017-2005-004-21-00-0 - (71.581) - Rel. Juiz Joaquim Sílvio Caldas - DJ/RN 31.01.2008)".
Observe-se que, na hipótese de sentença líquida, o mês a ser considerado para os fins do prazo a que se refere o citado artigo 276 ocorre naquele em que se der o trânsito em julgado da decisão.
Quanto à taxa a ser utilizada, tem-se que o artigo 34, da Lei n°. 8.212/91 estabelece que as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS ficam sujeitas à incidência da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC quando pagas com atraso. O art. 35 do mesmo diploma legal também faz referência a contribuições sociais em atraso.
Dessa forma, tem-se que a atualização do valor devido se dá mediante os índices utilizados nesta Especializada até o trânsito em julgado da decisão e que a mora constitui-se a partir do dia dois do mês subseqüente, quando incidirão juros à taxa SELIC e multa.
Destarte, não tendo a decisão de mérito que foi proferida de forma líquida transitado em julgado, inexiste mora, pelo que ainda não há que se falar em incidência de juros e multa.
No que concerne ao cálculo do valor da contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, tem-se que, consoante a mencionada Súmula nº 368, deve ser calculada mês a mês.
Reforma-se, assim, a sentença para determinar que a contribuição da empregada seja calculada mês a mês e que, em não havendo pagamento até o dia dois do mês subseqüente ao do trânsito em julgado da sentença líquida, incidirá juros à taxa SELIC e multa a partir de então.
Mencione-se, por outro lado que, em não sendo efetuado o pagamento até o segundo dia do mês subseqüente, após o trânsito em julgado da liquidação da sentença (prazo estipulado no mencionado art. 276 do Decreto nº 3.048/99), a totalidade dos valores decorrentes da incidência da taxa SELIC e multas serão de responsabilidade do reclamado, nos exatos termos do art. 33, §5º da Lei nº 8.212/91".
Ante o exposto, conhecem-se dos recursos, dando-lhes parcial provimento, reformando-se a sentença para, quanto ao recurso ordinário da reclamada: a) excluir da base de cálculo os valores referentes à diferença salarial nos meses de março de 2003 e maio de 2004 e abono especial no mês de outubro de 2005; b) observar a incidência do valor do percentual do adicional de periculosidade somente a partir de outubro de 2005; c) observar, ainda, quanto a apuração das diferenças das férias a média das horas extras, tudo nos termos da fundamentação supra; d) que transcorrido o prazo de quinze dias após o trânsito em julgado da decisão, em não havendo pagamento, proceda-se à citação do réu para que, em 48 horas, pague o valor da condenação acrescidos da multa de 10% ou nomeie bens à penhora. Quanto ao recurso da União, determinar que a contribuição do reclamante seja calculada mês a mês e que, em não havendo pagamento até o dia dois do mês subseqüente ao do trânsito em julgado da sentença líquida, incidirão juros à taxa SELIC e multa a partir de então, sendo que a totalidade dos valores decorrentes da incidência da taxa SELIC e multas serão de responsabilidade do reclamado. Importa a condenação em R$ 473.218,37 (quatrocentos e setenta e três mil duzentos e dezoito reais e trinta e sete centavos). Contribuição previdenciária pelo reclamante em R$ 26.626,38 (vinte e seis mil seiscentos e vinte e seis reais e trinta e oito centavos) e pelo reclamado em R$ 95.854,96 (noventa e cinco mil oitocentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e seis centavos). Valores atualizados até 30/09/2009.
DECISÃO
Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, dando-lhes parcial provimento, reformando-se a sentença para, quanto ao recurso ordinário da reclamada: a) excluir da base de cálculo os valores referentes à diferença salarial nos meses de março de 2003 e maio de 2004 e abono especial no mês de outubro de 2005; b) observar a incidência do valor do percentual do adicional de periculosidade somente a partir de outubro de 2005; c) observar, ainda, quanto a apuração das diferenças das férias a média das horas extras, tudo nos termos da fundamentação supra; d) que transcorrido o prazo de quinze dias após o trânsito em julgado da decisão, em não havendo pagamento, proceda-se à citação do réu para que, em 48 horas, pague o valor da condenação acrescidos da multa de 10% ou nomeie bens à penhora. Quanto ao recurso da União, determinar que a contribuição do reclamante seja calculada mês a mês e que, em não havendo pagamento até o dia dois do mês subseqüente ao do trânsito em julgado da sentença líquida, incidirão juros à taxa SELIC e multa a partir de então, sendo que a totalidade dos valores decorrentes da incidência da taxa SELIC e multas serão de responsabilidade do reclamado. Importa a condenação em R$ 473.218,37 (quatrocentos e setenta e três mil duzentos e dezoito reais e trinta e sete centavos). Contribuição previdenciária pelo reclamante em R$ 26.626,38 (vinte e seis mil seiscentos e vinte e seis reais e trinta e oito centavos) e pelo reclamado em R$ 95.854,96 (noventa e cinco mil oitocentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e seis centavos). Valores atualizados até 30/09/2009.
Aracaju, 10 de novembro de 2009.
RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
Desembargadora Relatora
Publicação: DJ/SE de 21/01/2010
JURID - Cálculos de liquidação. Equívocos evidenciados. Provimento. [25/01/10] - Jurisprudência
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