Rescisão indireta. Não configuração.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
Rescisão indireta. Não configuração. Incorreção no pagamento de horas extras, fruição parcial do intervalo para repouso e alimentação e irregularidade nos depósitos do FGTS não são causas de resolução contratual. A rescisão indireta tem lugar quando a gravidade do inadimplemento contratual impossibilitar o prosseguimento da prestação de serviços.
(TRT2ªR. - 00907200600502003 - RO - Ac. 2ªT 20090889694 - Rel. ROSA MARIA ZUCCARO - DOE 27/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 2ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do reclamante; por igual votação, dar provimento parcial ao recurso da reclamada, para restringir a condenação em horas extras, ao pagamento de três folgas por mês, acrescidas do adicional normativo de 60%, com reflexos em dsr's, férias acrescidas de um terço, décimos-terceiros salários e nos depósitos do FGTS, restando mantida quanto ao mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao valor atribuído à condenação.
São Paulo, 07 de Outubro de 2009.
JUCIREMA MARIA GODINHO GONÇALVES
PRESIDENTE
ROSA MARIA ZUCCARO
RELATORA
RELATÓRIO:
Adoto o relatório da sentença de fls. 155/156, da E. 5ª Vara do Trabalho de São Paulo, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.
Embargos de Declaração opostos pela reclamada, às fls. 158/159, julgados procedentes, às fls. 160.
Recurso ordinário apresentado pelo reclamante, às fls. 163/166, requerendo a reforma da sentença no que se refere à rescisão indireta.
Recurso ordinário interposto pela reclamada, às fls. 167/172, pretendendo a reforma do r. julgado quanto a horas extras e intervalo para repouso e alimentação.
Contrarrazões da reclamada, às fls. 178/181, e do reclamante, às fls. 186/191.
VOTO:
Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
Rescisão indireta
Alega o reclamante que o fato da reclamada não lhe conceder férias há mais de dois anos, além de pagar de forma incorreta as horas extras, laborando em jornada de mais de doze horas, e de realizar irregularmente os depósitos do FGTS, justificam a rescisão indireta do contrato de trabalho. Aduz, ainda, que "a falta grave do empregador expõe a população em geral e o próprio reclamante a situação psicológica opressiva, que pode em tese provocar falha da execução do trabalho e até mesmo risco a vida das pessoas."
Razão não lhe assiste. O reclamante, ora recorrente, foi contratado para exercer as funções de vigilante, e a jornada de doze horas, em regime 4x2, encontra previsão nas normas coletivas da categoria, como se vê, por amostragem, da Convenção Coletiva de Trabalho 2006/2008 (cláusula 16 - doc. 131 do apartado).
A incorreção no pagamento de horas extras, a fruição parcial do intervalo para repouso e alimentação, e a irregularidade nos depósitos do FGTS não são causas de resolução contratual. A rescisão indireta tem lugar quando a gravidade do inadimplemento contratual, impossibilitar o prosseguimento da prestação de serviços, o que não se verifica nos autos.
Com efeito, o reclamante foi admitido em 21/07/2003 e pleiteou a rescisão indireta do contrato de trabalho com data de 30/06/2006. Contudo, trabalhou até o dia 30/01/2007, sendo aposta a data de saída na CTPS de 01/02/2007, conforme se vê da Ata da Audiência realizada em 13/06/2007 (fls. 109).
Observa-se desse modo, que o reclamante prosseguiu com o contrato de trabalho por mais de seis meses após a data em que daria por finda a prestação de serviços, o que demonstra, ainda, falta de imediatidade entre as irregularidades imputadas ao empregador, e a cessação da prestação de serviços, restando, sobremaneira, mitigadas as alegadas infrações contratuais patronais.
Acerca dos alegados inadimplementos contratuais cumpre ponderar, no que se refere aos depósitos do FGTS, que a resolução contratual fundada nesse motivo, somente se justificaria caso demonstrado o interesse jurídico do autor, o que não ocorreu.
Quanto à jornada, o labor em escala 4x2 é objeto de previsão em norma coletiva, e não restou demonstrado o labor em jornada superior a doze horas.
Por sua vez, a concessão parcial do intervalo para repouso e alimentação, não se reveste de infração contratual severa, considerando que, historicamente, isto anteriormente ao acréscimo do parágrafo 4º ao art. 71 da CLT, pela Lei nº 8.923/94, a ausência de concessão era considerada mera infração administrativa, e no caso dos autos, o intervalo inferior a uma hora não foi acrescido, mas computado na jornada de trabalho. Demais, referido art. 4º prevê, na ausência de sua concessão, o respectivo pagamento como hora extra, não sendo causa de rescisão contratual.
Por fim, no que diz respeito às férias, a cominação, caso não concedida no prazo legal, é o respectivo pagamento em dobro, nada obstante na presente hipótese, a prova documental revelar o respectivo pagamento e fruição (docs. 08/09, 119 e 124 do volume em apartado)
Nessas condições, confirmo a sentença.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. Horas extras e reflexos
Quanto à alegação inicial de trabalho em média, em 06 folgas por mês, e que a testemunha laborista afirmou que o autor trabalhava em média 03 ou 04 folgas por mês, razão assiste à reclamada, impondo-se a reforma do r. julgado que acolheu os horários mencionados na inicial.
A escala de trabalho em regimes 4x2 e 6x1 foi estabelecida através de negociação coletiva, sendo consideradas extraordinárias apenas as horas excedentes a 191 mensais (docs. 131/132).
Considerando, portanto, que o regime de trabalho adotado pela recorrente resultou de acordo coletivo celebrado com o Sindicato da categoria profissional e registrado na DRT/SP, não se ressente de ilegalidade ou ilicitude, sendo perfeitamente válido, nos termos dos arts. 7º, XXVI e 8º, III da Constituição da República.
Assim, não restando caracterizada ilicitude a eivar de nulidade o avençado entre as partes que, repita-se, operou seus regulares efeitos durante todo o pacto laboral, sendo impossível o retorno ao "status quo ante", a sentença deve ser modificada, considerando que o reclamante não logrou provar a extrapolação da jornada de doze horas.
Portanto, dou provimento para restringir a condenação em horas extras, ao pagamento de três folgas por mês, acrescidas do adicional normativo de 60%, com reflexos em dsr's, férias acrescidas de um terço, décimos-terceiros salários e nos depósitos do FGTS.
Reformo.
2. Intervalos para repouso e alimentação
Improspera a pretensão para que sejam deduzidos os quinze minutos usufruídos a título de intervalo para repouso e alimentação.
O art. 71 da CLT obriga a concessão de intervalo de uma hora nos trabalhos que excedam a duração de seis horas, pausa responsável pelo descanso físico e emocional do empregado. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 342, da SDI-I, do C. TST:
"342. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Não concessão ou redução. Previsão em norma coletiva. Validade. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva."
Assim, deve a reclamada suportar o pagamento de uma hora diária como extra, acrescida do adicional de 60%, na medida em que o art. 71, § 4º, determina o pagamento da hora acrescida do adicional quando não concedida na sua totalidade. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 307, da SDI-I, do TST:
"Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação) Não concessão ou concessão parcial. Lei n.º8.923/94. (Após a edição da Lei n.º 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). "
As normas do Direito Comum são de natureza supletiva (CLT, art. 8º, parágrafo único), e considerando que o intervalo para repouso e alimentação é norma voltada à proteção da saúde, higiene e segurança laborais, em consonância com os termos do art. 7º, inciso XXII, da Carta da República, evitando-se os riscos inerentes ao trabalho, não há incidência do disposto no art. 413 do Código Civil.
Do exposto, conheço e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO DA RECLAMADA para restringir a condenação em horas extras, ao pagamento de três folgas por mês, acrescidas do adicional normativo de 60%, com reflexos em dsr's, férias acrescidas de um terço, décimos-terceiros salários e nos depósitos do FGTS, restando mantida quanto ao mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao valor atribuído à condenação.
ROSA MARIA ZUCCARO
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora
JURID - Rescisão indireta. Não configuração. [18/01/10] - Jurisprudência
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