Recurso ordinário do reclamante.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Das horas extras e intervalo intrajornada. Os controles de jornada foram considerados válidos, e, o autor não demonstrou de forma especifica as diferenças pleiteadas, tendo inclusive confirmado em depoimento sua assinatura no controle de jornada, bem como a fluência de uma hora de intervalo. Porém, ao analisarmos os recibos salariais (fl.98), verifica-se que embora a reclamada efetuasse habitualmente o pagamento de horas extras, não havia a integração para fins de pagamento dos descansos semanais remunerados, e, tampouco, constou do TRCT de fl. 24, a integração da parcela variável para o pagamento do 13º salário e férias proporcionais acrescidas de 1/3, restando tais diferenças ao obreiro. Reformo parcialmente. Do adicional de insalubridade. Base de cálculo. Inconstitucionalidade do salário mínimo. Por força do princípio da celeridade, curvo-me ao entendimento majoritário dessa C. Turma e nessa esteira, fica mantido o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Mantenho. Dos danos morais e materiais. Nexo de causalidade não comprovado. Não logrou o recorrente produzir prova para estabelecer o nexo de causalidade entre as lesões do joelho e as condições laborativas; tampouco provou que efetivamente a reclamada concorreu para a eclosão da patologia, com culpa ou dolo, no que respeita às condições em que o labor era exercido, ou, ainda, se as atividades atuaram como concausa na deflagração da patologia e da redução da capacidade laboral. Não se desincumbiu do onus probandi, à luz do inciso I do artigo 333 do CPC. Mantenho. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial."
(TRT2ªR. - 00573200625502000 - RO - Ac. 10ªT 20090884803 - Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO - DOE 27/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 10ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das integrações das horas extras pagas nos DSRs, férias mais 1/3 e 13º salário. Mantida, no mais, a r. sentença de origem, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Custas mantidas.
São Paulo, 13 de Outubro de 2009.
SÔNIA APARECIDA GINDRO
PRESIDENTE
MARTA CASADEI MOMEZZO
RELATORA
RELATÓRIO
Contra a sentença de fls. 344/365, complementada pela decisão de fl. 370, cujo relatório adoto e que acolheu em parte o pedido, recorre o reclamante, pelas razões de fls. 372/381. Sustenta serem devidas as horas extras excedentes à 8ª diária; uma vez que os controles de jornada apresentam anotações britânicas, e, portanto, aplicável o entendimento da súmula nº 338, do C. TST. Insurge-se também contra o indeferimento das diferenças de adicional noturno, bem como integração do adicional para calculo das horas extras. Requer a reforma no que tange à indenização por danos morais e físicos decorrentes do acidente de trabalho. Por fim, requer a reforma do julgado quanto à base de calculo do adicional de insalubridade, aduzindo que deve ser calculado sobre o salário nominal.
Contrarrazões às fls. 389/399 e 400/412.
É o relatório.
VOTO
Conhecimento
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Fundamentação
Das horas extras e intervalo intrajornada
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de diferenças de horas extras, aduzindo que os controles de jornada apresentam jornadas invariáveis, e, portanto, a teor do contido no item III, da Súmula 338, do C. TST deve prevalecer a jornada noticiada na exordial.
Como bem esclareceu o Juízo de origem, os controles de jornada não apresentam assinalação britânica, pelo contrário, os documentos revelam anotações relativas à jornada extraordinária (fl. 99/102), sendo certo ainda que os recibos salariais demonstram o pagamento de horas extras à favor do obreiro.
Em réplica (fls. 161/186) o autor não demonstrou de forma específica as diferenças de horas extras pleiteadas, porém, ao analisarmos os recibos salariais (fl.98), verifica-se que embora a reclamada efetuasse habitualmente o pagamento de horas extras, não havia a integração para fins de pagamento dos descansos semanais remunerados, e, tampouco, constou do TRCT de fl. 24, a integração da parcela variável para o pagamento do 13º salário e férias proporcionais acrescidas de 1/3, restando tais diferenças ao obreiro.
Frise-se que embora o autor alegue que os controles de jornada não refletiam a sua real jornada desempenhada, contrariando sua tese, ele próprio reconheceu sua assinatura no documento de fl. 102, e ainda confirmou que cumpria 01 (uma) hora de intervalo intrajornada (fl. 324), portanto, encerrada qualquer discussão à respeito da invalidade dos controles de jornada, bem como de diferenças de horas extras, sendo devidas apenas as integrações das horas extras pagas nos recibos salariais nos Drs's, férias mais 1/3 e 13º salário.
Dou provimento parcial.
Da base de cálculo do adicional de insalubridade
Aduz o reclamante que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário nominal, e não sobre o salário mínimo.
Até lhe daria razão.
A questão da base de cálculo tem sido objeto de acirrada polêmica em Tribunais Superiores, quando questionamentos surgiram acerca da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, que fixa o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Como se sabe, o art. 7º, inciso IV da Constituição da República impede a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Submetida a questão da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT à apreciação do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte brasileira acabou por editar a Súmula Vinculante n. 4, publicada em 08.05.2008, que consagrou o entendimento de que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de vantagem de servidor público ou empregado, in verbis:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial",
A Súmula Vinculante n. 4 tornou insubsistente a base de cálculo fixada no art. 192 da CLT, mas não retirou o direito ao adicional. Ou seja, remanesce o direito à parcela, mas a base de cálculo não mais existe, por ser inconstitucional.
Restou uma lacuna, que deve ser preenchida, sob pena de inviabilizar o direito assegurado ao trabalhador.
A CLT, no art. 8º, permite ao juiz utilizar-se da analogia na falta de normas legais ou contratuais. Outrossim, é princípio geral que espécies semelhantes devem ser reguladas por normas semelhantes, podendo o intérprete lançar mão da analogia legis, que consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei aquela disposição relativa a um caso semelhante.
Entretanto, por força do princípio da celeridade, curvo-me ao entendimento majoritário dessa C. Turma e nessa esteira, mantenho o salário mínimo como base de cálculo para apuração do adicional de insalubridade.
Nego provimento.
Do adicional noturno - diferenças pela prorrogação da jornada e integração na base de calculo das horas extras
Sem razão.
Ao contrário do que alega o recorrente, a reclamada não confessou que o reclamante laborasse além da jornada noturna, conforme se infere dos termos da defesa (fl. 44).
Da mesma forma, os recibos salariais (fl. 98), não demonstram o pagamento de forma habitual da parcela vindicada, e, portanto, indevidas as integrações pleiteadas.
Reconhecida a validade dos controles de jornada, e, dos recibos salariais, cabia ao autor demonstrar as diferenças que entendia serem devidas, encargo este que não se desincumbiu.
Nego provimento.
Da indenização por danos morais e materiais
Não assiste razão ao recorrente.
Alegou o reclamante ter sido acometido de moléstia ocupacional, em decorrência do acidente de trabalho sofrido em 09/03/2006, que ocasionou o deslocamento do joelho esquerdo.
Inafastável a prova pericial, à luz do artigo 420 do Código de Processo Civil, com o fito de não somente comprovar o dano, como também o nexo de causalidade e eventual culpa ou dolo do empregador.
O recorrente não se desincumbiu do seu onus probandi, como dispõe o inciso I do artigo 333 do CPC.
A perícia judicial realizada (fls.278/292), encontrou lesão no joelho esquerdo, sem possibilidade de se diagnosticar patologia ocupacional, pois, em razão dos exames médicos realizados, o Expert concluiu que "é muito provável que o fato se deu anteriormente ao relatado acidente de trabalho ocorrido na reclamada, sendo este episodio provavelmente uma exacerbação de patologia álgica sobre um joelho com lesões pré-existentes, e que na ocasião estavam discretamente silenciosas. Sendo assim, esse perito presume que não há relação de causa e efeito da patologia apresentada no joelho esquerdo com o referido acidente de trabalho" (fl. 289).
Nesse passo, não há como se comprovar que a recorrida incorreu em culpa, para a eclosão das lesões descritas na inicial.
Ademais, frise-se que não logrou o recorrente produzir prova para estabelecer o nexo de causalidade entre a lesão do joelho e as condições laborativas; tampouco provou que efetivamente a reclamada concorreu para a eclosão da patologia, com culpa ou dolo, no que respeita às condições em que o labor era exercido, ou, ainda, se a deflagração da patologia contribuiu para a redução da capacidade laboral.
Nesse passo, nego provimento ao recurso do reclamante, mantendo incólume a r. sentença recorrida.
Dispositivo
Ante o exposto, conforme fundamentação, CONHEÇO do apelo, e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, para condenar a reclamada ao pagamento das integrações das horas extras pagas nos Drs's, férias mais 1/3 e 13º salário. No mais, mantenho a r. sentença de origem, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Custas mantidas.
MARTA CASADEI MOMEZZO
Desembargadora Relatora
JURID - Recurso ordinário do reclamante. [21/01/10] - Jurisprudência
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