Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Dosimetria.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 132.877 - RJ (2009/0061936-8)
RELATOR: MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE)
R.P/ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE: ANDREIA TEIXEIRA MORET PACHECO - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ COELHO AGAPITO
PACIENTE: VERÔNICA ALVES DOS REIS
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. 1. PRIMEIRA FASE. PREJUÍZO VULTOSO. LACERAÇÃO DA ORELHA DA VÍTIMA. 2. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE UM DOS PACIENTES. MENORIDADE DE AMBOS. 3. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. PRIVAÇÃO DA LIBERDADE. TRÊS HORAS. INCREMENTO DE 2/5.
1. Havendo duas circunstâncias judiciais, devem ser elas compensadas diante da incidência de duas atenuantes.
2. A causa de aumento de pena do roubo, privação de liberdade da vítima, que perdurou por três horas desafia a majoração da reprimenda em 2/5.
3. Ordem concedida para , mantida a condenação, diminuir a pena corporal da paciente Verônica para reclusão de cinco anos, sete meses e seis dias e a do paciente André para sete anos, quatro meses e seis dias, mantida, no mais, o aresto atacado (com voto vencido).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura concedendo parcialmente a ordem de habeas corpus, e dos votos dos Srs. Ministros Nilson Naves, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), no mesmo sentido, a Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Relator, que a denegava." Votaram com a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura os Srs. Ministros Nilson Naves, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 06 de outubro de 2009(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE):
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de André Luiz Coelho Agapito e Verônica Alves dos Reis, apontada como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Colhe-se dos autos que a Corte Estadual, em sede de apelação, manteve a sentença que os condenou à pena de reclusão de 9 anos e 6 meses e 9 anos e 3 meses, respectivamente, como incursos no art. 157, §, I, II e V do Código Penal.
Pretende a impetrante a redução da pena-base relativa ao roubo para o mínimo legal, bem como que o acréscimo decorrente das causas de aumento se dê no mínimo de um terço. Requer, ainda, a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da sanção.
A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO VENCIDO
O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) (RELATOR): Ao fixar a pena, disse o Magistrado:
"Contudo, grande foi o prejuízo da lesada. Outra conseqüência do delito deve ser observada aqui, ante o que dispõe o art. 59 do Código Penal: as lesões sofridas pela vítima, quando de sua reação durante o cometimento do delito, uma delas deformidade permanente. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo de lei, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de Reclusão e pagamento de 78 (setenta e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo. O Réu era menor de 21 anos ao tempo do delito. Assim, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de Reclusão e pagamento de 76 (setenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Ausentes agravantes e causas especiais de diminuição de pena. Presentes majorantes especiais, duas delas as mais graves elencadas. Por outro lado, a vítima ficou em poder de seus algozes por cerca de 03 horas. Tudo, pois, a ensejar o aumento máximo (metade), passando a pena a ser de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 114 (cento e quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual se torna definitiva na ausência de causas gerais de diminuição e aumento." (fl. 76)
Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, visto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em função das desfavoráveis circunstâncias judiciais apontadas na sentença condenatória, notadamente as consequências do crime (deformidade permanente, lesões corporais e prejuízo patrimonial causados à vítima), mostrando-se devidamente justificada a majoração efetivada pelo Magistrado de primeiro grau.
Com efeito, além da perda patrimonial, a vítima foi mantida refém por cerca de três horas, sob constantes ameaças de que seria estuprada e assassinada, somente conseguindo escapar após reagir e entrar em luta corporal com um dos criminosos, ocasião em que foi arrancado um pedaço da orelha e causadas diversas lesões corporais. Justificada de forma concreta, portanto, a fixação da sanção inicial em patamar superior ao piso previsto para o tipo penal.
Fixada a pena-base acima do mínimo legal, não há qualquer ilegalidade ou abuso na fixação de regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do mesmo diploma legal.
Nesse sentido, confiram-se:
A - "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS. PENA DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. SENTENÇA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O MANDAMUS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 59 DO CPB. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA CORPORAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO PARCIAL E, AO FINAL, PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. Segundo pacífica jurisprudência desta Corte, analisar a pretensão relativa à desclassificação do delito de roubo impróprio para furto, ao argumento de insuficiência de provas quanto à grave ameaça, implica exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. (HC nº 79.809/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 22.9.08).
2. Constatado, in casu, que as circunstâncias judiciais, em sua maioria, são desfavoráveis ao réu, não traduz constrangimento ilegal a majoração da pena-base acima do mínimo legal.
3. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis - tais como maus antecedentes -, não há qualquer ilegalidade ou abuso na fixação de regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, sem prejuízo de ulterior progressão, se for o caso.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário."
(HC nº 106.334/MS, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje de 2/3/2009)
B - "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E PORTE ILEGAL DE ARMA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. SÚMULA Nº 241/STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETRATAÇÃO. ATENUANTE APLICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Os maus antecedentes, a personalidade do agente voltada à prática delitiva, a culpabilidade acentuada e as conseqüências do crime, constituem circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a exasperação da pena-base.
2. Saber se o quantum arbitrado, motivadamente, à pena-base pelo julgador a quo é adequado implica análise do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus (HC nº 81.746/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJ 10/9/07).
3. 'A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial' (Súmula nº 241/STJ).
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em juízo, desde que ela tenha, em conjunto com outros meios de prova, embasado a condenação. Ressalva do ponto de vista do relator que entende que a retratação afasta a incidência dessa atenuante.
5. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo da Execução (a) refaça a dosimetria referente ao paciente Walter Dias dos Santos, a fim de incidir a reincidência apenas como circunstância agravante (segunda fase) e (b) aplique a atenuante da confissão espontânea."
(HC nº 90.470/MS, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU de 17/3/2008)
De outro lado, é pacífico a jurisprudência desta Corte de que a presença de mais de uma qualificadora no crime de roubo pode agravar a pena em até metade, se, diante das peculiaridades do caso concreto, ficarem evidenciadas circunstâncias que indiquem a necessidade da majoração da sanção acima do mínimo legal.
Não fica o Juiz limitado à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, havendo nos autos elementos que conduzam à exasperação da reprimenda, a fração pode ser elevada até a metade, desde que devidamente fundamentada na sentença esta opção, nos termos do art. 68 do CP.
Na hipótese, o Juízo sentenciante assim se manifestou quanto à majoração decorrente da presença de causas especiais de aumento de pena:
"Presentes majorantes especiais, duas delas as mais graves elencadas. Por outro lado, a vítima ficou em poder de seus algozes por cerca de 03 horas. Tudo, pois, a ensejar o aumento máximo (metade) (...)" (fl. 76).
Como visto, com base em elementos concretos - a quantidade de agentes no concurso de pessoas, o uso da arma de fogo e a restrição da liberdade da vítima sob constantes ameaças de estupro e assassinato - a aplicação do coeficiente de aumento de pena em fração acima do mínimo legal, está devidamente justificada, não havendo, assim, constrangimento ilegal a ser sanado.
Nesse sentido, confiram-se:
A - "HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZAM A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/2 EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APRESENTADA PELA CORTE A QUO. VÍTIMA QUE FOI ABANDONADA APÓS SER AMEAÇADA POR UMA ARMA DE FOGO POR LONGO PERÍODO DE TEMPO, ENQUANTO PERCORRIA, COM SEU PRÓPRIO VEÍCULO, POR VÁRIOS BAIRROS DA CIDADE DE BELO HORIZONTE. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, a presença de mais de uma circunstância de aumento de pena no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que seja constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação.
2. Na hipótese em apreciação, a Corte a quo seguiu essa orientação, afastando o critério meramente matemático de exasperação da pena e indicando peculiaridades do caso concreto que autorizam o aumento de 1/2 na pena-base do paciente, eis que, conforme consignado no acórdão impugnado, a vítima foi ameaçada por uma arma de fogo por longo período de tempo, enquanto percorria por vários bairros da cidade de Belo Horizonte, sendo, posteriormente, abandonada.
3. Parecer ministerial pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada."
(HC nº 118.769/MG, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje de 23/3/2009)
B - "PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS QUE REGEM A MATÉRIA. ORDEM DENEGADA.
1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.
2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência de maus antecedentes e a conduta social desvirtuada. Destarte, sua fixação um pouco acima do mínimo legal mostra-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime.
3. Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de duas qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal, como ocorreu no presente caso.
4. Ordem denegada."
(HC nº 74.189/DF, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 16/6/2008)
Por todo o exposto e em consonância com o parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República, conheço do habeas corpus e o denego, dada a inexistência do cogitado constrangimento ilegal.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2009/0061936-8 HC 132877 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 19984080062944 200705006595 9840862944
EM MESA JULGADO: 29/09/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EDUARDO ANTÔNIO DANTAS NOBRE
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: ANDREIA TEIXEIRA MORET PACHECO - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ COELHO AGAPITO
PACIENTE: VERÔNICA ALVES DOS REIS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem, pediu vista antecipada, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Aguardam os Srs. Ministros Nilson Naves, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP)."
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 29 de setembro de 2009
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
VOTO-VISTA
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão da dosimetria da pena.
Alega-se que a resposta penal foi demasiadamente alta, ferindo-se a proporcionalidade.
O culto relator, Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, pelo seu voto, entendeu fundamentada a sentença, dada a apresentação de elementos concretos para justificar o quantitativo sancionatório alcançado.
Da leitura dos autos, percebe-se que a ação penal é bastante complexa, diante de algumas particularidades consignadas na sentença:
Trata-se de Ação Penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face VERÔNICA ALVES DOS REIS e de ANDRÉ LUIZ COELHO AGAPITO, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas penas do art. 157, § 2.º I, II e Ve art. 158, § 1.º do Código Penal (...)
I) DESMEMBRAMENTO DO FEITO COM RELAÇÃO A VERÔNICA
POSTERIOR REMEMBRAMENTO
Como se vê de fls. 105, 122 e 131, a i. Defesa de VERÔNICA argumento, às fls. 105, ser a Ré menor ao tempo do delito, de acordo com a data deste constante da Denúncia original, "15/06/97". Pugnou, assim pelo desmembramento, ante as providências determinadas para a confirmação ou não da menoridade.
O desmembramento foi efetivado (fls. 131), formando-se os autos de n.º (...). Posteriormente, tendo em vista as novas regras do sistema informatizado, aquele feito passou a ter numeração própria, qual seja, n.º (...).
CONTUDO, como se vê do Despacho proferido às fls. 134 dos autos em apenso e do teor de fls. 122, constatou-se que, quando da Denúncia original o Ministério Público incorrera em erro quanto à data do delito: os fatos não se passaram em "15/06/1997", mas, sim, em 15/12/1997, data em que a Ré já atingira a maioridade.
Tal constatação ensejou a rerratificação da Denúncia original com relação à data do crime, como se vê de fls. 135 c/c 2A1 e 2A2 do presente processo e da peça idêntica juntada nos autos em apenso antes da Denúncia original.
Outrossim, o Ministério Público, ainda, retificou a classificação dos fatos com relação a ANDRÉ, adequando-os ao tipo previsto no art. 157, § 2.º, I, II e V do Código Penal. Posteriormente, manifestou-se o MP às fls. 142v., no sentido de que a imputação prevista no art. 158, § 1.º, por lapso não constara da retificação, ressaltando que, entretanto, tal fato encontra-se perfeitamente descrito.
No que tange a VERÔNICA, o Ministério Público, além de retificar a data do delito, aditou a Denúncia: manteve a classificação inicial do fato - art. 158, § 1.º do Código Penal, pugnando pela aplicação do concurso material. O feito à mesma relativa, então, seguiu seu curso.
Diante disso, estando os dois Processos quase em mesma fase determinou-se, como se vê de fls. 171 e 173, fossem os mesmos apensados para julgamento simultâneo. Ambos vieram conclusos para sentença, ocasião em que foi determinado o remembramento, como se vê da decisão de fls. 173v.
(...)
CONSIDERAÇÃO FINAL
Relata-se na denúncia que a vítima entrara em luta corporal com o comparsa não identificado, elemento que foi incumbido pelos Réus de evitar qualquer reação da referida senhora.
As consequências daquela luta corporal vêm destacadas às fls. 06, ou seja, Auto de Exame de Corpo de Delito a que a vítima foi submetida. Durante aquela luta corporal, segundo relata a vítima, o referido elemento mordeu sua orelha esquerda. O AECD confirma que houve um grave laceração naquela parte do corpo, com extensa perda de substância, concluindo pela deformidade permanente. Outras lesões também foram constatadas em outras partes do corpo.
E tudo se deu porque a vítima acabou reagindo.
A meu ver, os Réus devem responder por aquelas lesões. Vejamos:
Se a vítima foi deixada pelos Réus em poder daquele elemento para que não pusesse em risco a empreitada, forçoso reconhecer que os Réus incumbiram aquele elementos ainda não identificado de agir de modo a obstar qualquer reação da vítima.
Respondem os Réus, então, pela maneira com que aquele elemento tentou evitar a reação da vítima???!!!
A meu ver, sim.
Note-se que, segundo narrado pela vítima, os três elementos, durante o assalto, agiam com terrorismo, sendo certo que, na presença dos demais, o elemento não identificado chegou a dizer que a mataria.
E o indivíduo não identificado é homem violento, do que perfeitamente eram sabedores os comparsas, indivíduos igualmente violentos, como se vê das declarações da vítima. Tal elemento, repise-se, disse à vítima, na presença dos demais, que a mataria. Note-se que os comportamentos violentos do elemento não identificado e de seus comparsas são convergentes e, portanto, completam-se com o objetivo comum: aterrorizar a vítima e impedir qualquer reação da mesma.
Diante deste contexto, os comparsas previamente anuíram com eventual atitude do não identificado que visasse a não comprometer a empreitada, deixando ao julgamento deste como agir na eventualidade de uma reação.
Note-se ainda qu, segundo as declarações constantes de fls. 138/141, o elemento não identificado levaria a vítima para um lugar mais calmo até que os demais conseguissem descontar o cheque...
E a vítima reagiu, temendo não somente ser estuprada, mas, sobretudo, ser morta, como antes já fora anunciado por aquele elemento na presença dos demais. (...)
O Ministério Público não relatou sobre as lesões na Denúncia oferecida. Se o tivesse feito, esta Magistrada, neste momento de julgar, aplicaria os termos do art. 383 do CPP para adequar os fatos ao tipo do art. 157, § 3.º, 1.ª figura do Código Penal.
(...)
V) FIXAÇÃO DAS PENAS:
V.a) RÉU ANDRÉ:
(...)
Como se vê, nenhuma das anotações pode ser considerada para a fixação da pena no presente caso.
Contudo, grande foi o prejuízo da lesada. Outra consequência do delito deve ser observada aqui, ante o que dispõe o art. 59 do Código penal: as lesões sofridas pela vítima, quando de sua reação durante o cometimento do delito, uma delas deformidade permanente. Assim, fixo a pena base acima do mínimo de Lei, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de Reclusão (...). O Réu era menor de 21 anos ao tempo do delito. Assim, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 04 (quatro meses) de Reclusão (...). Ausentes agravantes e causas especiais de diminuição de pena. Presentes três majorantes especiais, duas delas as mais graves. Por outro lado, a vítima ficou em poder de seus algozes por cerca de 03 horas. Tudo, pois, a ensejar o aumento máximo (metade), passando a pena a ser de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de Reclusão (...)
(...)
V.B) RÉ VERÔNICA
(...)
Como se vê, nenhuma das anotações pode ser considerada para a fixação da pena no presente caso.
Contudo, como destacado na fixação da pena do co-Réu, "grande foi o prejuízo da lesada. Outra consequência do delito deve ser observada aqui, ante o que dispõe o art. 59 do Código penal: as lesões sofridas pela vítima, quando de sua reação durante o cometimento do delito, uma delas deformidade permanente". Assim, fixo a pena base acima do mínimo de Lei, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de Reclusão (...). O Réu era menor de 21 anos ao tempo do delito. Assim, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de Reclusão (...). Ausentes agravantes e causas especiais de diminuição de pena. Presentes três majorantes especiais, duas delas as mais graves. Por outro lado, a vítima ficou em poder de seus algozes por cerca de 03 horas. Tudo, pois, a ensejar o aumento máximo (metade), passando a pena a ser de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de Reclusão (...)
(...)
Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A DENÚNCIA para:
- CONDENAR o Réu ANDRÉ LUIZ COELHO AGAPITO, (...), a 09 (NOVE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 114 (CENTO E QUATORZE) DIAS MULTA, no valor unitário mínimo, como incurso nas penas do art. 157, § 2.º, I, II e V do Código Penal, ABSOLVENDO-O quanto ao delito do art. 158, § 1.º do Código Penal.
- CONDENAR a Ré VERÔNICA ALVES DOS REIS (...), a 09 (NOVE) ANOS E 03 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 111 (CENTO E ONZE) DIAS MULTA, no valor unitário mínimo, como incurso nas penas do art. 157, § 2.º, I, II e V do Código Penal, ABSOLVENDO-O quanto ao delito do art. 158, § 1.º do Código Penal. (fls. 55-78).
A impetração salienta que a sanção, concretamente, teria sido construída de modo desproporcional, inicialmente, em relação à pena base e, ao cabo, na consideração da majorante referente ao emprego de arma, visto que não teria sido ela apreendida e periciada.
No que concerne ao estabelecimento da pena base, diante das consequências do crime - deformidade permanente na vítima (laceração de uma de suas orelhas) - e significativo prejuízo para vítima, foi acrescido dois anos e seis meses.
Na sequência, na segunda fase, foram consideradas, em favor da paciente Verônica, a confissão espontânea e a menoridade, ao passo que, em benefício do paciente André, teve-se em conta apenas a menoridade. Em relação a ela, diminuíram-se quatro meses, e, no tocante a ele, dois meses.
No meu sentir, tais operações ferem a proporcionalidade, mormente tendo em vista que tanto a confissão espontânea quanto a menoridade são tidas como circunstâncias preponderantes, nos moldes do art. 67 do Código Penal:
PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVISÃO DO QUANTUM ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ATENUANTE DA MENORIDADE. PREPONDERÂNCIA SOBRE DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. ART. 67 DO CP. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INTEGRAL FECHADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROGRESSÃO. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.474/06. OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
4. Consoante o disposto no art. 67 do Código Penal, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
5. No caso, a atenuante da menoridade, consoante o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, prepondera sobre todas as circunstâncias agravantes e, como tal, sobre a prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra vítima maior de 60 anos), o que implica o redimensionamento da pena imposta pelas instâncias ordinárias.
(...)
7. Ordem parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 24 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, afastando-se, na hipótese, a incidência da Lei 11.464/07.
(HC 114.197/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/03/2009)
PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVISÃO DO QUANTUM ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ATENUANTE DA MENORIDADE. PREPONDERÂNCIA SOBRE DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. ART. 67 DO CP. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INTEGRAL FECHADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROGRESSÃO. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.474/06. OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.
2. Correta a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando observado, pelo juiz sentenciante, o preceito do art. 59 do Código Penal, uma vez que o paciente demonstra ser pessoa cruel, covarde e perigosa, tendo efetuado o disparo pelas costas da vítima, pessoa idosa que já estava caída ao chão (circunstâncias do crime), e em frente à esposa do falecido, que permaneceu abalada após o fato (conseqüências do crime).
3. Vale reconhecer, ainda, que o montante fixado em 25 anos de reclusão não se mostrou desproporcional, considerando o mínimo de 20 anos e o máximo de 30 anos para o delito de latrocínio qualificado pelo resultado morte (art. 157, § 3º, do Código Penal).
4. Consoante o disposto no art. 67 do Código Penal, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
5. No caso, a atenuante da menoridade, consoante o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, prepondera sobre todas as circunstâncias agravantes e, como tal, sobre a prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra vítima maior de 60 anos), o que implica o redimensionamento da pena imposta pelas instâncias ordinárias.
6. Não obstante ter sido a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 incidental e com efeito ex nunc, incompreensível seria a aplicação do aludido ato normativo em outras causas envolvendo crimes hediondos, ou a eles equiparados, após ter sido considerado pelo Supremo Tribunal Federal como violador de princípios inscritos na Constituição Federal.
7. Ordem parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 24 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, afastando-se, na hipótese, a incidência da Lei 11.464/07.
(HC 114.197/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/03/2009)
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFERIDAS POR MERAS ILAÇÕES. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO CONTEXTO DOS PROCESSOS CRIMINAIS. CONDUTA SOCIAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA FAMÍLIA, DO TRABALHO E DA VIDA COMUNITÁRIA. REGIME. CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PREJUDICADO.
A aferição das circunstâncias judiciais exige do julgador detida comprovação dos dados previstos no art. 59 do CP, sob pena ferimento ao direito subjetivo do réu.
A mera indicação de outros registros criminais não é motivo suficiente, por si só, para firmar a existência de maus antecedentes ou para se constatar a má personalidade do réu, porquanto o julgador haverá de esmiuçar o contexto e a fase dos mesmos para se evitar indireta afronta ao princípio da presunção de inocência.
Conforme entendimento da Sexta Turma, a atenuante da confissão espontânea está relacionada à personalidade do réu, havendo, portanto, de prevalecer em relação a outras circunstâncias ou ao menos concorrer em igual importância com aqueles ditas preponderantes.
Estando o apenado em gozo de livramento condicional, resta superada a pretensão de regime prisional menos gravoso.
Ordem concedida em parte para fixar a pena no mínimo legal de 2 anos de reclusão, restando prejudicado o pedido de regime mais brando.
(HC 67.292/DF, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 08/09/2009)
PENAL - HABEAS CORPUS - ROUBO MAJORADO TENTADO - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - ARMA DESMUNICIADA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTE - INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA ALÉM DAQUELA PREVISTA PARA O ROUBO SIMPLES - DECOTE - PENA-BASE - REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE CONSIDEROU DESFAVORÁVEIS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA NO PISO LEGAL - REINCIDÊNCIA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - TENTATIVA - QUANTUM DA REDUÇÃO - UM MEIO - ACERTO DA MEDIDA - EXECUÇÃO QUE SE DISTANCIOU NO INÍCIO MAS NÃO SE APROXIMOU BASTANTE DA CONSUMAÇÃO DO ROUBO - REGIME INICIALMENTE FECHADO - PENA FINAL AQUÉM DE QUATRO ANOS DE PRISÃO - AGENTE REINCIDENTE - EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEL - SÚM. 269/STJ - ALTERAÇÃO PARA O SEMI-ABERTO - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I. Inadmissível a consideração da arma desmuniciada como majorante no delito de roubo, porquanto, desprovida de potencialidade lesiva, sua utilização não é capaz de produzir qualquer perigo a mais à vítima do que o próprio roubo simples. Precedentes.
II. Evidenciado que várias circunstâncias judiciais foram sopesadas contra o agente, porém, sem a devida fundamentação, todas elas devem ser tidas como favoráveis à defesa, o que autoriza a fixação da pena-base no patamar mínimo.
III. A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, porquanto a primeira diz respeito à personalidade do agente (capacidade de assumir seus erros e conseqüências) e a segunda decorre de expressa previsão legal.
Inteligência do artigo 67 do Código Penal. Recente orientação jurisprudencial desta 6ª Turma.
IV. O quantum de redução da pena pela reconhecida tentativa deve permanecer na metade caso a execução do crime, apesar de não ter permanecido em seu início, também não tenha se aproximado sobremaneira de sua execução.
V. "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súm. 269/STJ).
VI. Deve ser fixado o regime inicial semi-aberto ao agente que, apesar de reincidente, teve em seu benefício o exame das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
VII. Ordem parcialmente concedida.
(HC 110.880/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)
Assim, em relação à paciente Verônica, as duas circunstâncias judiciais apontadas - deformidade permanente e vultoso prejuízo da vítima - devem restar obviadas pelas duas atenuantes.
Já no tocante ao paciente André, penso que somente uma das circunstâncias pode ser afastada, visto que não militou em seu favor a confissão espontânea.
Portanto, concluída a segunda fase, a pena de Verônica deve ser redirecionada ao mínimo legal, quatro anos. Já a sanção de André deve ser diminuída em um ano e três meses (metade do aumento implementado na primeira fase), remanescendo, então, em cinco anos e três meses.
Na terceira fase, é importante cuidar da questão da apreensão da arma, assim enfrentada em primeiro grau:
O uso de arma de fogo restou inconteste. O fato de arma ser verdadeira e estar municiada vem confirmada pelas declarações constantes de fls. 138/141. (fl. 71).
Já o Tribunal a quo prolatou acórdão do qual se extrai o seguinte:
E, a existência da arma é induvidosa. Embora tenha capacidade para seis munições, estava com cinco. A vítima, quando em poder do terceiro agente, enquanto os outros foram ao banco descontar o cheque, entrou em luta com seu algoz pela posse da arma, que, em determinado instante, foi deixada de lado. Na luta, o agressor chegou a morder a orelha da ofendida com tamanha força, que lhe cortou um pedaço. Tudo isso, para se apossar da arma. Isto evidencia a importância do revólver no cometimento do crime e sua capacidade ofensiva. (fl. 122).
De notar-se, portanto, que, pela jurisprudência desta colenda Sexta Turma, não tendo sido apreendida a arma de fogo, é inviável considerar o seu emprego para fins do incremento previsto no parágrafo segundo do art. 157 do Código Penal.
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FIXADO O REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E DE APLICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INEXISTÊNCIA DE DISPARO DA ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO EM RAZÃO DO DECOTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. A ausência de apreensão e de perícia da arma, nos casos em que não houve disparo, impossibilita a comprovação que poderia lesionar mais severamente o bem jurídico tutelado, caso em que se configura o crime de roubo, por inegável existência de ameaça, sem, contudo, justificar a incidência da causa de aumento. (Precedentes da 6ª Turma do STJ) 2. Sob o enfoque do conceito fulcral de interpretação e aplicação do Direito Penal - o bem jurídico - não se pode majorar a pena pelo emprego de arma de fogo sem a apreensão e a realização de perícia para se determinar que o instrumento utilizado, de fato, tinha potencialidade lesiva, circunstância apta a ensejar o maior rigor punitivo. Utilização da mesma raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súmula 174 desta Corte.
3. É incongruente o acórdão que fundamenta a necessidade do regime prisional extremo na periculosidade do paciente na hipótese em que, por ocasião da fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais, que incluem a personalidade do agente, foram consideradas favoráveis.
4. A opinião do julgador sobre a gravidade abstrato do delito, portanto, deve ser desconsiderada, porque tal dado já foi sopesado pelo legislador quando do estabelecimento do preceito secundário do tipo penal incriminador. (Sumulas 718 e 719 do STF) 5. A pena do paciente, em razão da desclassificação do delito, não ultrapassa quatro anos, de tal sorte que faz jus a regime prisional mais ameno, a teor do art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal.
6. Ordem concedida, em maior extensão, para afastar a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, reduzindo a pena, consequentemente, para 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e para determinar que o paciente inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional aberto.
(HC 138.758/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há irregularidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal quando são invocados fundamentos suficientes, com apoio em dados concretos dos autos.
2. Não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito.
3. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
4. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício.
5. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e o maior risco para o bem jurídico integridade física, não devendo, portanto, incidir a causa de aumento.
6. Ordem parcialmente concedida para afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, reduzindo a pena privativa de liberdade, e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.
(HC 93.815/RJ, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 31/08/2009)
Assim, acredito que deve ser a circunstância afastada do cálculo da pena. Desta maneira, penso que considerar o máximo da majorante, metade, nas circunstâncias, seria demasiado, devendo, assim, segundo creio, incidir o incremento de 2/5, sendo um pouco maior que o mínimo, um 1/3, dada a referência, constante da sentença, à privação de liberdade da vítima por três horas.
Considerando a pena de Verônica, deve ela ser elevada para 5 anos, 7 meses e 6 dias.
Diante da sanção de André, deve ela, então, ser redimensionada para 7 anos, 4 meses e 6 dias.
Existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime fechado é o apropriado, porquanto teria a violência desencadeado deformidade permanente, além de causado prejuízo considerável à vítima.
Ante o exposto, sem qualquer desdouro ao voto do culto Desembargador convocado, concedo em parte a ordem para, mantida a condenação, diminuir a pena corporal da paciente Verônica para reclusão de cinco anos, sete meses e seis dias e a do paciente André para sete anos, quatro meses e seis dias, mantida, no mais, o aresto atacado.
É como voto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Com a vênia do Relator, estou votando com a Ministra Maria Thereza - concedo, em parte, a ordem.
HABEAS CORPUS Nº 132.877 - RJ (2009/0061936-8)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Sr. Presidente, em face das circunstâncias atenuantes apontadas pela Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura em relação à menoridade - que sempre prevalece -, embora a intensidade do dolo possa ser óbvia, peço licença para acompanhar o voto da S. Exa., concedendo parcialmente a ordem de habeas corpus.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2009/0061936-8 HC 132877 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 19984080062944 200705006595 9840862944
EM MESA JULGADO: 06/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE)
Relatora para Acórdão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: ANDREIA TEIXEIRA MORET PACHECO - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ COELHO AGAPITO
PACIENTE: VERÔNICA ALVES DOS REIS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura concedendo parcialmente a ordem de habeas corpus, e dos votos dos Srs. Ministros Nilson Naves, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), no mesmo sentido, a Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Relator, que a denegava."
Votaram com a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura os Srs. Ministros Nilson Naves, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 06 de outubro de 2009
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
Documento: 916344
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 07/12/2009
JURID - Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Dosimetria. [05/01/10] - Jurisprudência
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