CEF. Auxílio cesta alimentação.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 12ª Região.
Acórdão-3ª C RO 05500-2008-034-12-00- 5
CEF. AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. A concessão do auxílio cesta alimentação não tem amparo em lei, regulamento interno ou norma contratual, mas é fruto de negociação coletiva. Por isso, não se pode estender um benefício para além dos limites da vontade das partes, sob o risco de se gerar um desequilíbrio entre os contratantes. Essa extensão somente seria possível se os potenciais beneficiários gozassem de idêntica condição jurídica à dos contemplados inicialmente, pois aí haveria ofensa ao princípio da isonomia.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 4ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1. MARIA REGINA PEDROSO, 2. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, 3. FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF e recorridos 1. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, 2. FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF, 3. MARIA REGINA PEDROSO.
Da sentença que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, recorrem as partes.
A autora apresenta recurso requerendo a reforma do julgado para condenar a ré ao pagamento de horas extras, reconhecendo-se jornada de seis horas, vez que não exercia cargo de confiança. Afirma, ainda, ser devido o pagamento de auxílio-alimentação desde a sua supressão, por ser direito adquirido. Da mesma forma, requer o pagamento do auxílio cesta-alimentação. Por fim, postula a condenação da ré ao pagamento de diferenças do auxílio alimentação sobre férias acrescidas de um terço, 13º salários e repouso semanal.
A ré Caixa Econômica Federal apresenta recurso argüindo a prescrição total dos seguintes pedidos: alteração da jornada de trabalho de 6 para 8 horas, instituída em setembro de 1998 por ato único do empregador; manutenção do auxílio-alimentação após a aposentadoria, e reflexos em outras verbas; inclusão de rubricas/parcelas na base de cálculo de vantagens pessoais. Suscita, ainda, a prescrição qüinqüenal do pedido de reflexos do auxílioalimentação no FGTS.
Afora isso, afirma não haver diferenças de vantagens pessoais (cargo comissionado) a serem saladadas, em razão da edição do novo Plano de Cargos e Salários - PCS, em 1988, motivo pelo qual também não são devidas diferenças de saldamento do REG/REPLAN. Alega não ser devia a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, vez que foi da autora a intenção de por fim ao contrato de trabalho mediante o requerimento de aposentadoria provisória. Por fim, requer a reforma da sentença para fixar a incidência da correção monetária e multa apenas a partir do segundo dia do mês subsequente ao da citação.
A ré Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF argui as preliminares de cerceamento de defeas por ausência de realizaçao de perícia atuarial; incompetência absoluta em razão da matéria; inépcia da inicial por ausência da causa de pedir; carência de ação por falta de interesse de agir. Argui, ainda, a prescrição bienal. Por fim, requer seja extinta a ação com julgamento do mérito, em face da transação, renúncia e novação firmadas com a adesão ao REG/REPLAN Saldados, ou, sucessivamente, requer seja determinada a devolução, pela autora, de todos os valores e benefícios alcançados em razão da adesão ao REG/REPLAN Saldados.
Em suas razões de mérito, alega a segunda ré não haver diferenças de complementação de aposentadoria, vez que não há previsão legal e regulamentar que ampare o pedido de integração das diferenças oriundas da implementação do cargo comissionado sobre as verbas VPs no plano de aposentadoria da autora, eis que verbas de cunho eminentemente trabalhistas. Requer, sucessivamente, caso mantido o julgado em seus termos, a manutenção da prescrição qüinqüenal reconhecida, a dedução de valores, o desconto dos valores das respectivas fontes de custeio de responsabilidade da autora e da primeira ré, a limitação dos valores da condenação ás verbas que compõe o salário de contribuição, o teto e a proporcionalidade do benefício previdenciário devido, e a incidência de juros e correção monetária somente a partir da notificação inicial da reclamada.
A FUNCEF apresentou contrarrazões ao recurso da CEF às fls. 732-40. A autora apresentou contrarrazões ao recurso da CEF às fls. 742-47, e ao recurso da FUNCEF às fls. 74850. A CEF apresentou contrarrazões ao recurso da autora às fls. 751-66.
É o relatório.
V O T O
Conheço dos recursos e das contrarrazões apresentadas, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
PRELIMINAR
1. Incompetência absoluta em razão da matéria (arguida pela ré FUNCEF)
Renova a 2ª reclamada a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar pleitos de natureza previdenciária, uma vez que constitui o presente pedido complementação dos proventos de aposentadoria, nos termos dos arts. 114 e 202, § 2º, ambos da Constituição Federal.
Insiste que a obrigação da FUNCEF nasce de seus diplomas legais, que formam obrigação previdenciária complementar, e não "contrato de trabalho".
A preliminar não pode ser acatada.
O empregado aposentado continua vinculado ao seu empregador quanto às obrigações previstas no contrato para vigorarem após a jubilação; é o caso da complementação da aposentadoria. A circunstância de estar já extinto o contrato de trabalho não desloca a competência jurisdicional trabalhista; tal como acontece quando a autora da ação a propõe, depois que foi despedido; o que importa é que o direito subjetivo pleiteado encontre sua fonte na relação de emprego" (Russomano, DJU de 27.03.73).
Rejeito a preliminar.
2. Inépcia da petição inicial. Ausência de causa de pedir (arguida pela ré FUNCEF)
Requer o segundo réu o julgamento do feito sem apreciação do mérito, por inepto. Alega que a autora não trouxe causa de pedir apta, vez que não apresentou os fundamentos legais e contratuais para embasar a duplicidade de incidência das verbas.
Estabelece o parágrafo único, do art. 295 do CPC, que considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
A petição inicial está regularmente constituída com a identificação das partes, causa de pedir e pedido. Os fatos descritos obedecem a um encadeamento lógico e conduzem a uma conclusão correlata. Não se verifica a formulação de pedidos incompatíveis entre si.
Por fim, restaram plenamente atendidos os requisitos estabelecido pelo § 1º do art. 840 da CLT.
Rejeito a preliminar.
3. Carência de ação por falta de interesse de agir (arguida pela ré FUNCEF)
Alega a ré FUCEF que a autora é carecedora de ação por falta de interesse de agir. Afirma que a autora pleiteia verbas que já repercutiram no complemento da aposentadoria, caracterizando verdadeiro bis in idem.
Conquanto arguida à guisa de preliminar, o tema quanto à responsabilização da recorrente e, consequentemente, o interesse de agir da autora, é matéria respeitante ao mérito recursal, e assim será analisada.
Rejeito
4. Cerceamento de defesa (arguida pela ré FUNCEF)
Afirma a ré que o Juiz de 1° grau cerceou seu direito de defesa ao indeferir a produção de prova pericial atuarial.
De acordo com o art. 765 da CLT, os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. O objetivo da prova é a formação do convencimento do julgador, tendo em vista a diversidade de alegações das partes. Por força disso, pode determinar tantas diligências quantas necessárias para a elucidação da controvérsia. Do mesmo modo, pode indeferir aquelas provas que entende excessivas ou desnecessárias, uma vez que a finalidade da prova é a formação da convicção do juiz.
Igual conotação tem o art. 130 do CPC: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis, ou meramente protelatórias.
Assim sendo, poderia haver cerceamento de defesa se obstado à parte a oportunidade para a comprovação das suas alegações. No entanto, a fartura de documentos providenciada pelos litigantes se revelou suficiente para a solução da divergência.
Por essas razões, não se verificou a aventada violência ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, nem ao art. 332 do CPC.
Rejeito.
5. Novação. Transação. Renúncia (arguida pela ré FUNCEF)
Requer a segunda ré a reforma do julgado, para que seja extinta a ação com julgamento do mérito, à luz do art. 262, III e V do CPC. Afirma que a autora, ao aderir ao REG/REPLAN Saldado, novou, transacionou e renunciou expressamente ao direito ora postulado, decorrente do período em que esteve vinculada ao REPLAN.
O Juízo de primeiro grau, em sede de Embargos Declaratórios, rejeitou a preliminar vez que as parcelas deferidas na sentença são de natureza trabalhista, e apenas repercutem na complementação da aposentadoria.
Restou demonstrado que o autor celebrou, 25.08.2006, "TERMO DE ADESÃO S REGRAS DE SALDEAMENTO DO REG/REPLAN E NOVAÇÃO DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS", por meio do qual migrou do Plano de Benefícios a que estava vinculado desde 1977 para o "Plano de Benefícios REG/REPLAN", dando "plena, geral, irrevogável e irretratável quitação sobre qualquer obrigação ou direito referentes às regras anteriores do REG/REPLAN e às regras do REB, nada mais havendo a reclamar uma parte à outra" (fl. 587).
Em decorrência da adesão ao "Plano de Benefícios REG/REPLAN", deixou o autor de ter o benefício vinculado aos índices de reajuste dos empregados da ativa, passando a ter reajuste pelo INPC-IBGE.
Ora, a condenação da ré FUNCEF ao pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria não diz respeito ao regramento dos planos de benefício da autora. O direito subjetivo pleiteado encontra sua fonte na relação de emprego. O contrato de previdência complementar vinculado à Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, é acessório ao contrato de trabalho, uma vez que firmado exclusivamente com empregados da Caixa Econômica Federal.
De qualquer forma, não se deixou de obedecer a cláusula de novação de direitos, uma vez que o direito que ora se reconhece na relação de emprego, ao ser transportado para o plano de benefícios da autora, obedecerá a regra do plano a que está a autora vinculada segundo a sua atual opção.
Logo, rejeito a preliminar
2. PREJUDICIAL DE MÉRITO
2.1. Prescrição total. Jornada de trabalho (arguida pela ré CEF)
Pretende a ré seja declarada a prescrição total do direito de ação, com fixação do marco prescricional na data da aprovação do Plano de Cargos e Salários, em setembro/1998, quando então foi instituído o regime de oito horas para os exercentes de cargos de confiança. Afirma que, neste caso, o estabelecimento de jornada de oito horas constitui ato único do empregador, estando a ação abrangida pela prescrição total.
A autora foi admitido pela ré em 28/07/1981, cumprindo jornada de 6 horas, e, somente em fevereiro de 2004 passou a exercer função de Técnico de Fomento, quando teve a jornada alterada para 8 horas.
O Juízo de 1º grau, cumpre salientar, rejeitou a prescrição total, pronunciando apenas a parcial (quinquenal), e tendo após, no mérito, julgado improcedente o pedido da autora.
Ao contrário do que afirma a ré, entendo que é da data da alteração contratual, no caso, alteração da jornada de trabalho, que se inicia a contagem da prescrição.
Como a autora passou a trabalhar em jornada de 8 horas a partir de fevereiro de 2004 e ajuizou a ação em 07/08/2008, não há prescrição total a ser declarada como pretende a ré; neste caso estariam prescritos os créditos eventualmente devidos anteriormente a 07/08/2003.
Acrescento ainda que como a alteração contratual incidiu na mudança do horário normal do trabalho do bancário (de 6 para 8), cuja previsão legal está contemplada no caput do art. 224 da CLT, entendo inaplicável o disposto na Súmula nº 294 do TST, porquanto a alteração do horário, no caso, aumento da jornada do bancário, está respaldada em preceito de lei anteriormente citado.
Rejeito.
2.2. Prescrição total da parcela auxílio-alimentação. Reflexos. Manutenção da parcela após a aposentadoria (arguida pela ré CEF)
A ré renova a prejudicial de prescrição total do pedido, ao argumento que as alterações contratuais ocorridas nos anos de 1992 e 1995, constituíram ato único do empregador e, por isso, deve ser contada a partir de então o prazo para o exercício da ação.
O Juízo de primeiro grau, cumpre salientar, rejeitou a prescrição total, tendo após, no mérito, julgado improcedente o pedido da autora.
Não há falar em prescrição total da pretensão relativa aos reflexos do auxílio-alimentação.
Isso porque inexiste ato único do empregador que demonstrasse a intenção de alterar o pactuado e justificasse a aplicação da prescrição total. Ao contrário, a ré sempre considerou a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, o qual, por essa razão, em momento nenhum refletiu em outras verbas.
Ademais, o pedido não cinge-se em diferenças de auxílio-alimentação, mas de diferenças de créditos trabalhistas (reflexos do auxílio-alimentação em FGTS, férias com 1/3 e 13º salário).
Quanto ao pedido de manutenção do auxílio alimentação após a aposentadoria da autora, o entendimento consagrado pela Súmula n. 327 do TST é o seguinte: Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.
Da leitura dessa súmula facilmente se percebe que trata ela de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar. Portanto, para que seja ela aplicável ao presente caso, impende analisar se o auxílio alimentação ora pleiteado pode ser caracterizado como complementação de aposentadoria.
Entendo que não.
O que é complementação de aposentadoria? É o valor que uma instituição de previdência privada paga a um segurado com o intuito de cobrir a diferença que separa o padrão salarial auferido pelo trabalhador na ativa do benefício pago pela instituição previdenciária oficial (o INSS), porquanto é sabido que o teto estabelecido por este, não raras vezes, situa-se aquém da remuneração percebida por um empregado da ativa.
E como é formado o fundo pecuniário que responderá por essa complementação de aposentadoria? Esse fundo é composto por contribuições efetuadas pelo próprio trabalhador e pela sua empregadora (esta em face da sua condição de instituição patrocinadora), cujo valor é extraído mediante a incidência de um percentual e de cálculos atuariais sobre uma base de cálculo denominada de "salário-de-contribuição", que, por sua vez, é integrado por algumas das parcelas salariais que constituem a remuneração do trabalhador, conforme definido em estatuto próprio.
Infelizmente, a ré não trouxe aos autos a especificação das verbas salariais que integram o salário-de-contribuição, o que permitiria verificar se o auxílio-alimentação participa da composição dele. Não obstante isso, é possível antecipar que o auxílioalimentação não era considerado para fins de cálculo do salário-de-contribuição, porquanto a matéria ora debatida é conhecidíssima, visto que diversos autos já tramitaram nesta Corte contendo o mesmo objeto. No entanto, foram colacionados outros documentos que informam, com clareza e com certeza, que o auxílio-alimentação detinha natureza exclusivamente indenizatória.
Na RH 030502 consta que o Auxílio-Alimentação tem caráter indenizatório, não sendo considerado como verba salarial para quaisquer efeitos (fl. 330).
Assim, da sua natureza indenizatória decorre a ausência de reflexos sobre outras verbas, inclusive sobre o salário-de-contribuição.
Diante disso, resulta a conclusão de que a composição do salário-de-contribuição não era integrada pelo auxílio alimentação. Logo, o valor da complementação de aposentadoria em nada depende do valor do auxílio-alimentação.
Consoante § 5º do art. 195 da Constituição da República, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Igual disciplina é vigente entre as instituições previdenciárias privadas, como estabelece o item 2.2 do Estatuto da Fundações dos Economiários Federais: Nenhuma prestação de caráter previdencial ou assistencial poderá ser criada na FUNCEF sem que, em contrapartida, seja estabelecida a respectiva receita de cobertura. Trata-se do princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual nenhum benefício pode ser implantado sem a correspondente previsão de origem dos fundos. Por causa disso, a conseqüência lógica dessa regulamentação é que eventual pedido de diferença de complementação de aposentadoria somente poderá ser formulado se decorrente de alguma irregularidade atinente a uma das verbas componentes do salário-decontribuição.
Se determinada verba não integra aquelas que compõem o salário-de-contribuição, então não pode ela servir como fundamento de um pedido de diferença de complementação de aposentadoria.
Assim, considerando que o auxílio alimentação não compunha o salário-de-contribuição, então não é possível a sua caracterização como complementação de aposentadoria.
Portanto, se o auxílio alimentação não é complementação de aposentadoria, torna-se inaplicável tanto a Súmula n. 326 quanto a n. 327, ambas do TST.
Como pode, então, ser classificado o auxílio alimentação recebido pela autora? No caso, era uma verba pertinente ao extinto contrato de trabalho mantido entre as partes. A fundamentação para a sua concessão residia em ato praticado pela ré, na qualidade de empregadora, proporcionando aos ativos, inativos e pensionistas o seu recebimento. Importante reparar que a dação do auxílio alimentação não era praticada pela FUNCEF (entidade de previdência privada), mas pela própria ré, por força do contrato de trabalho. A ré é quem havia estendido o auxílio alimentação aos aposentados e pensionistas, e não a FUNCEF. Diante de tais fatos, fica fácil concluir que o auxílio alimentação era nítida verba de caráter trabalhista.
Assim sendo, incide, no caso, a Súmula n. 294 do TST: Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
No caso dos autos, a autora trabalhou para a ré no período de 28/07/1981 até a data de sua aposentadoria, em 29/09/2006, quando passou a não mais receber o auxílio alimentação. A ré pretende seja reconhecida a prescrição total em relação ao pedido, porque a supressão do benefício aos inativos ocorreu em 05/06/95, através do regulamento CN 83/89.
Em fevereiro/1995 houve a supressão da concessão do auxílio-alimentação para os aposentados, ocasião em que o contrato de trabalho da autora ainda era vigente. Naquele momento, entretanto, não lhe foi gerado nenhum prejuízo direto, porque continuou a receber o auxílio-alimentação em face da qualidade de empregada, situação que perdurou até sua aposentadoria, em 29/09/2006.
Assim, a partir desta, quando deixou de receber o auxílioalimentação, configurou-se a lesão e desde então já poderia ter ingressado com a competente ação judicial para a restauração do direito que entendia lesado, o que ocorreu em 07/08/2008, motivo pelo qual não há falar em prescrição total do direito de ação.
Ante o exposto, rejeito a argüição de prescrição total do direito de ação.
2.3. Prescrição trintenária. FGTS sobre auxílio alimentação (arguida pela ré CEF)
O réu CEF sustenta que deva incidir a prescrição quinquenal acerca dos depósitos do FGTS sobre a verba auxílio alimentação, uma vez que o que se postula são diferenças de recolhimento.
Sem razão a recorrente.
A verba FGTS, quando figura como acessória de um crédito trabalhista, subordina-se ao prazo prescricional deste último, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF. No entanto, quando se analisa o recolhimento dele como uma verba autônoma e sonegada durante a contratualidade, aí a prescrição a ser considerada é a trintenária, na forma do § 5º do art. 23 da Lei n. 8.036/1990. Nesse sentido é a Súmula n. 362 do TST(1).
Assim, considerando que a autora requer o recolhimento do FGTS sobre o auxílio-alimentação pago durante toda a contratualidade, o que inclui o período anterior à adesão ao PAT, reputa-se aplicável ao caso a prescrição trintenária.
Rejeito.
2.4. Prescrição. Diferenças de vantagens pessoais
Pretende a ré seja declarada a prescrição total do direito de ação sustentando que a inclusão de rubricas na base de cálculo das vantagens pessoais ocorreu no ano de 1998, com a criação do Plano de Cargos Comissionado, constituído por ato único do empregador, data que deve ser considerada para a fixação do marco prescricional.
Quedei-me vencida no presente tópico, pelo que passo a transcrever o voto da Exma. Juíza Relatora:
A ré (CEF) argui a prescrição total em relação ao pedido de diferenças das vantagens pessoais, ao argumento que as alterações no cálculo da parcela ocorreram em 1998, com a criação do Plano de Cargos Comissionados - PCC, e que a insurgência está prescrita, referindo-se à Súmula nº 294 do TST.
Não lhe assiste razão.
Os pedidos da autora baseiam-se em alteração contratual, ocorrida quando da implantação do PCC/1998 e na própria natureza jurídica do cargo em comissão que, segundo a obreira, equivaleria a da função de confiança e, assim, deveria integrar as vantagens pessoais (rubricas 062 e 092) por expressa disposição do normativo atualmente vigente (RH 115).
Nesse contexto, não tem razão a ré, porque a pretensão não é de enquadramento no PCS e sim de diferenças no pagamento de vantagens pessoais por influxo do cargo em comissão. Diferenças que, em abstrato, renovam-se mês a mês. Ademais, as diferenças perseguidas decorrem da interpretação do normativo atualmente vigente.
Desse modo, não é possível aplicar o teor do inc. XXIX do art. 7º da CRFB/88 e da Súmula nº 294 do TST, já que não se pode enquadrar o fato descrito em alteração contratual por ato único do empregador.
Nego provimento ao recurso no particular.
3. MÉRITO
3.1. RECURSO DA AUTORA
3.1.1. Horas Extras. Bancário. CLT, Art. 224
Insurge-se a autora contra a sentença de primeiro grau indeferiu o pedido de condenação da CEF ao pagamento de horas extras ao fundamento de que a parte autora se enquadra na exceção prevista pelo § 2º do art. 224 da CLT.
Sem razão a autora.
De acordo com o caput do art. 224 da CLT, a duração normal do trabalho dos empregados em bancos é de seis horas. Entretanto, o § 2º desse mesmo artigo abre uma exceção e permite a submissão do bancário a uma jornada normal de oito horas:
As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalente, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.
Assim, é possível concluir que o empregado da ré que exercer um cargo de confiança e receber a correspondente e regular gratificação de função estará inserido na exceção do § 2º do art. 224 da CLT. Não é necessário que o empregado detenha poderes de mando, de chefia ou de gestão, porque a conjunção alternativa 'ou' inserida no referido § 2º permite o enquadramento na exceção (na jornada normal de oito horas) de todo o empregado que ocupar um cargo de confiança e perceber uma gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.
O exercício de cargo de confiança bancário não se caracteriza pelo amplo poder de mando e gestão, mas, tão-somente, pela independência funcional, decorrente de fidúcia do empregador, além da percepção de remuneração diferenciada. Trata-se de uma confiança especial que o empregador deposita no trabalhador para o exercício de determinado mister, característica esta que se fazia presente nas funções da autora.
A verificação da existência de poderes de mando e gestão teria relevância se se tratasse de gerente-geral de agência bancária, estando este enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT(2).
A esse respeito o Tribunal Superior do Trabalho consolidou o seguinte entendimento, retratado na Súmula nº 102:
Nº 102 - BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
(...)
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982).
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003).
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985).
(...)
VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994).
No presente caso, inexiste controvérsia acerca de o empregado ocupar cargo de confiança e perceber uma gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.
Ademais, é incontroverso nos autos que a autora ao ser designada para o exercício do cargo em comissão, Técnico de Fomento, manifestou sua concordância com a alteração da jornada de trabalho, de 6h para 8h, conforme comprova o documento da fl. 244. Acrescento ainda que não restou demonstrado nos autos qualquer vício de consentimento na manifestação da autora, pois ela confirmou em depoimento pessoal que é da depoente a assinatura do documento de fl. 244 que lhe é exibido neste ato e estava ciente, ao assiná-lo, que seria obrigatório o cumprimento de jornada de 8 horas (fl. 651), afastando a incidência do contido no art. 468 da CLT(3), até porque conforme evidenciado dos autos a autora passou a ter remuneração diferenciada. Portanto, a jornada de 08 horas é válida.
Desse modo, não pode a autora ser beneficiado com o pagamento da sétima e oitava horas porque percebia gratificação de função na forma do § 2º do art. 224 da CLT.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
3.1.2. Auxílio-alimentação
A autora pretende o pagamento de auxílio-alimentação conjuntamente aos seus proventos de aposentadoria, face a previsão que constava do regulamento da empresa a época de sua admissão e que, aderiu ao seu contrato de trabalho.
Assevera que foi admitida aos quadros da ré no ano de 1981, sendo que havia, à época, regulamento empresarial estabelecendo o benefício do auxílioalimentação ao pessoal da ativo, assim como sua extensão aos aposentados. No ano de 1989, houve a supressão do auxílio-alimentação aos aposentados, resguardando-se, no entanto, o direito do empregados admitidos até 1º de janeiro de 1985. No ano de 1995, de forma abrupta, o réu deixou de conceder o benefício aos aposentados.
A sentença indeferiu o pleito postulado, em síntese, ao fundamento que não existe norma legal que assegure ao pessoal da ativa direito adquirido as regras de aposentadoria, aliado ao fato de que a ré se encontra submetidas aos princípios da administração pública.
Todavia, quedei-me vencida, porquanto a maioria da Turma, negou provimento ao pleito, nos termos do voto condutor do Exmo. Juíza-Revisora, nestes termos:
Insurge-se a autora contra a sentença que indeferiu o pedido de complementação da aposentadoria em face do não-pagamento do auxílio-alimentação após o jubilamento. Alega, em suma, que o Regulamento de Pessoal vigente à época da contratação assegurava a percepção dessa vantagem após a aposentadoria. Suscita, também, afronta ao direito adquirido.
A sentença não merece reparos, nesse tópico.
Efetivamente, quando a autora foi admitida havia norma interna deferindo aos aposentados ou pensionistas da Caixa Econômica Federal o direito ao recebimento do auxílio-alimentação, que também era pago ao pessoal da ativa.
Outrossim, verifico que no final de 1994 e início de 1995, esse pagamento aos aposentados e pensionistas foi suprimido, em observância à determinação do Ministério da Fazenda (fls. 323-328).
Cumpre ressaltar, por oportuno, que não é o caso de aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 51 da SBDI-I do TST, que assegura aos aposentados que já recebiam a verba em comento a manutenção desse pagamento, uma vez que a obreira nunca recebeu essa vantagem durante a inatividade.
Ademais, não há direito adquirido ao percebimento do auxílio-alimentação aos empregados aposentados após o ano de 1995, porque havia mera expectativa de direito, já que o direito adquirido só se verifica se o trabalhador já contava tempo de serviço para o jubilamento ao tempo em que a parcela ainda era concedida.
Nesse sentido, o pagamento dessa parcela aos aposentados não encontra respaldo na legislação sobre a matéria.
Nego provimento.
3.1.3. Auxílio cesta-alimentação
Reitera a autora o pedido de pagamento do "auxílio cesta alimentação", instituído em acordo coletivo de trabalho, somente para os empregados em atividade, a ser pago a partir de 1º-09-2002.
A ré, em 1971, passou a conceder o "Auxílio Alimentação" aos empregados em exercício efetivo e, em 1975, estendeu-o aos aposentados e pensionistas. Em fevereiro/1995, por determinação advinda do Ministério da Fazenda, cessou o pagamento a estes últimos.
Por determinação judicial transitada em julgado, os aposentados da CEF, inclusive a autora passaram a receber o auxílio alimentação e seus reajustes, na forma prevista nas normas coletivas igualmente concedida aos empregados em atividade, o que vem sendo regularmente pago pela ré.
É irrelevante para a solução da presente divergência a argumentação tecida quanto ao auxílio- -alimentação, afinal, não há nenhum vínculo entre esta verba e o auxílio-cesta-alimentação. Cada uma é verba autônoma em relação à outra e conta com regras próprias. O auxílio-alimentação é um benefício muito anterior e era concedido aos empregados da ativa, aos aposentados e pensionistas. Entretanto, em janeiro/1995 foi suprimida sua concessão aos aposentados e pensionistas. Continuou, todavia, a contemplar os empregados da ativa, consoante teor da cláusula 5ª do ACT 2002/2003. Quanto ao auxílio-cesta-alimentação, foi instituído pela cláusula 8ª do ACT 2002/2003 (fl. 401). Eis aí a comprovação de que o Auxílio-Alimentação e o Auxílio-Cesta-Alimentação são verbas distintas, razão pela qual uma não se comunica com a outra.
Igualmente não se revela apta a amparar a pretensão da autora a invocação de ofensa às normas vigentes quando da contratação, aos arts. 9º e 468 da CLT, ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República e às Súmulas nºs 51 e 288 do TST.
A não-concessão do auxílio cesta alimentação não pode ser qualificada como alteração contratual lesiva. Nunca houve nenhuma cláusula legal, regulamentar ou convencional prevendo a dação do auxílio-cesta-alimentação aos aposentados. Deve-se considerar que a sua instituição foi mediante negociação coletiva. Não se trata de benefício com previsão em algum outro diploma legal ou em regulamento interno da ré. Em razão disso, devem ser privilegiados os termos insculpidos no instrumento normativo pertinente. Afinal, tratando-se a negociação coletiva de uma modalidade de autocomposição, fruto de concessões recíprocas, não há como estender um benefício para além dos limites da vontade das partes, sob o risco de se gerar um desequilíbrio. Seria possível isso se a autora gozasse de idêntica condição jurídica à dos empregados da ativa, pela aplicação do princípio da isonomia, porém, não é esse o caso.
Destarte, mantenho integralmente o julgado que convalidou a cláusula coletiva que instituiu o auxílio-cesta-alimentação aos empregados da ativa, e não estendeu tal benefício aos aposentados, abrangendo, inclusive, a autora.
Por fim, inaplicável as disposições contidas no art. 467 da CLT.
Nego provimento.
3.1.4. Auxílio alimentação. Reflexos
A autora persiste no pedido de reflexos da verba auxílio alimentação sobre férias com adicional de 1/3, 13º salários, repousos semanais remunerados e depósitos de FGTS. Sustenta que o auxílio-alimentação concedido em virtude do contrato de trabalho, no período anterior à adesão da ré ao PAT apresenta incontestável natureza salarial. A alteração da natureza da verba após esse evento (adesão ao PAT), atingiria apenas os contratos de trabalho posteriores.
O benefício auxílio-alimentação foi instituído pela ré através da Ata nº 23, de 22.12.1970 (fls. 348-50), na qual constou a seguinte proposta:
1. Auxílio-alimentação de Cr$ 4,00 (quatro cruzeiros) para os empregados em exercício efetivo na CEF, a partir de 1.1.1971.
2. Que o auxílioalimentação, ora instituído, se destine a custear refeições, aquisição de gêneros alimentícios - à opção do empregado - que deverá declará-lo previamente.
Observa-se, portanto, que desde a sua instituição a parcela já possuía natureza indenizatória, pois se destinava a cobrir as despesas do empregado ativo durante a jornada de trabalho.
Não se pode deixar de destacar os documentos das fls. 353-62, os quais comprovam que a ré é participante do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n. 133 da SDI-I do TST:
A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação do trabalhador, instituído pela Lei nº 6321/1976, não tem caráter salarial.
Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.
Por último, e não de menos importância, temos os acordos coletivos que vigeram a partir de 1987, que expressamente consignaram o caráter indenizatório do auxílio-alimentação (fls. 374-93 e 396-421).
Novamente, destaco que o fato do benefício possuir natureza salarial ou indenizatória não interfere no direito postulado, uma vez que a discussão se restringe a sua incorporação ou não a contrato de trabalho, o que, independente da natureza jurídica, pode ocorrer por meio de instituição regulamentar.
Diante de todas essas constatações, concluo que o auxílio-alimentação na forma como estabelecida e prevista nas normas coletivas dos bancários tem natureza indenizatória, não gerando cabimento do FGTS nem mesmo no período em que a ré não era inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, visto que o benefício em questão efetivamente se destinava ao ressarcimento das despesas efetuadas pelo empregado a título de alimentação, não havendo como afastar o seu caráter indenizatório.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso nesse item.
3.2. RECURSO DA RÉ CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
3.2.1. Vantagens pessoais. Ausência de diferenças
Requer a ré a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças oriundas da inclusão na base de cálculo das vantagens pessoais - VP's (rubricas 2062 e 2092), os valores pagos a título de cargo comissionado. Alega que não houve prejuízo à autora quando da edição do Plano de Cargos Comissionados 98.
Nos termos da RH 115, item 3.2.1.3, integram a remuneração-base dos empregados do réu, dentre outras, as rubricas VP-GIP-Tempo de Serviço (062) e a VPGIP/Sem Salário + Função (092) (fl. 119).
Já os itens 3.3.12 e 3.3.14 estabelecem a base de cálculo das rubricas mencionadas (fl. 120):
3.3.12 VANTAGEM PESSOAL DO TEMPO DE SERVIÇO RESULTANTE DA INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES DE INCENTIVO À PRODUTIVIDADE (rubrica 062) - corresponde a 1/6 do valor encontrado pela aplicação do coeficiente de tempo de efetivo exercício na CAIXA, definido no Plano de Cargos, Salários, Benefícios e Vantagens, para o empregado admitido até 18.3.1997, sobre o salário-padrão (rubrica 002), FC (rubrica 009) e FC assegurada (rubrica 048).
3.3.14 VANTAGEM PESSOAL - GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À PRODUTIVIDADE/GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - SALÁRIO-PADRÃO + FUNÇÃO (rubrica 092) - resultante da incorporação das gratificações de incentivo à produtividade e semestral, para o empregado admitido até 18.3.1997, correspondente a 1/3 da soma dos valores de Salário-padrão (rubrica 002), FC (rubrica 009) e FC assegurada (rubrica 048).
Como se vê, as funções de confiança (rubricas 009 e 048) integram a base de cálculo das parcelas VP-GIP-Tempo de Serviço (062) e a VP-GIP/Sem Salário + Função (092).
É incontroverso, ainda, que tal norma regulamentar - A RH 115 - encontra-se vigente.
Ocorre que, no ano de 1998, foi criado novo Plano de Cargos e Salários e, ainda, instituído o Plano de Cargos Comissionados, que passou a reger todas as funções de confiança até então existentes. Importa dizer que as funções de confiança foram "extintas", passando a ser chamadas de cargos comissionados.
Ainda em razão desta reestruturação - alega o réu - houve um aumento substancial do valor das gratificações.
Com o alegado aumento do valor das gratificações, a remuneração final do empregado seria superior àquela percebida antes da transformação das funções de confiança em cargos comissionados e, em conseqüência - sustenta o recorrido, nenhum prejuízo poderia ser invocado pelo empregado.
Logo, a partir de 1998 a fórmula de cálculo das parcelas VP-GIP-Tempo de Serviço (062) e a VPGIP/Sem Salário + Função (092) foi alterada, sendo retiradas de suas bases de cálculo as rubricas relativas à função de confiança.
Tal alteração revela-se lesiva ao trabalhador. Não se pode ter em conta, nesse contexto, apenas o valor final da remuneração, mas a efetiva redução do valor das vantagens pessoais pela alteração de sua base de cálculo e, com isso, reconhecer a ofensa às disposições do art. 468 da CLT.
São rubricas diversas a função de confiança (cuja nomenclatura foi alterada para "cargo comissionado"), e as vantagens pessoais. Assim, não se pode, com o aumento de uma, compensar a diminuição das outras.
A alteração da nomenclatura da verba (função de confiança/cargo comissionado) não alterou sua natureza.
Nego provimento.
3.2.2. Contribuição para a FUNCEF. Valor saldado
Requer a ré a reforma do julgado para que seja excluído da condenação o pagamento de diferenças do REG/REPLAN decorrentes do deferimento do pedido de pagamento de diferenças oriundas da inclusão dos valores pagos à autora à título de cargo comissionado, na base de cálculo das vantagens pessoais, em que foi condenada solidariamente com a segunda ré.
Sem razão a recorrente.
Ora, procedente o pedido de integração da função comissionada à base de cálculo das vantagens pessoais, e, considerando que as parcelas VP-TEMPO DE SERVIÇO (rubrica 2062) e VP-GIP/SEM salário + Função (rubrica 2092) compõem o salário de participação da autora, qualquer incremento dessas parcelas vai refletir no valor do saldamento do REG/REPLAN, restando diferença a serem apuradas.
O réu argumenta que a autora assinou termo de quitação do valor saldado.
Por valor saldado temos o total de contribuições sociais realizadas pelos beneficiários do plano de aposentadoria complementar, que, juntamente com a parcela do empregador e dos acréscimos decorrentes de aplicações financeiras e outros, como investimentos mobiliários e imobiliários, com incorporação do produto ao capital formam, ao fim, atuarialmente, o valor da complementação de aposentadoria.
Inicialmente, destaco que a quitação passada pelo empregado tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas, não havendo quitação genérica. Só considera-se quitada a verba que expressamente discriminou.
A respeito das parcelas de contribuição, o novo plano da FUNCEF, em seu art. 20 (fl. 567), assim dispõe:
Art. 20 [...]
§ 1º - Excluem-se desse Salário de Participação os valores pagos na forma de horas extras, abonos, gratificações a título de participações nos lucros, diárias de viagem, adicional de transferência, auxílioalimentação/refeição, auxílio cestaalimentação, ou qualquer pagamento de natureza eventual ou temporário que não integre e nem venha a integrar, em caráter definitivo, o contrato de trabalho do participante.
Assim, se houve quitação, o foi das verbas de caráter eventual, que estão expressamente consignadas.
Afora isso, procedente o pedido de integração da função comissionada à base de cálculo das vantagens pessoais, e, considerando que as parcelas VPTEMPO DE SERVIÇO (rubrica 2062) e VP-GIP/SEM salário + Função (rubrica 2092) compõem o salário de participação da autora, qualquer incremento dessas parcelas vai refletir no valor do saldamento do REG/REPLAN, restando diferenças a serem apuradas, já que houve reconhecimento de uma situação que reflete no cálculo do valor saldado.
Alterado o salário de contribuição e o valor final do salário de benefício, devem a 1ª ré e a autora arcar com as diferenças da reserva matemática.
Nego provimento.
3.2.3. Multa de 40% sobre os depósitos do FGTS
A sentença atacada condenou a ré ao pagamento de aviso-prévio e da indenização de 40% sobre o FGTS, com juros e atualização monetária, sobre os valores relativos ao período anterior à aposentadoria.
Alega a recorrente que foi da autora a intenção de por fim ao contrato de trabalho, mediante requerimento de aposentadoria provisória. Sustenta a tese de que, mesmo estando suspensa a eficácia dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, seu caput encontra-se vigente por conta de decisão do STF em medida cautelar, até o julgamento final das ADIs nºs 1770-4 e 1721-3, razão pela qual a aposentadoria é causa extintiva do contrato de trabalho.
Assiste razão à recorrente.
Resguardado o entendimento exposto em processos anteriores acerca dos efeitos da aposentadoria espontânea sobre o contrato de trabalho, adoto a recente decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria(4):
I. Recurso extraordinário: admissibilidade: acórdão recorrido fundado no Enunciado 363 e na Orientação Jurisprudencial 177, do Tribunal Superior do Trabalho, de conteúdo constitucional.
II. Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes: ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128; RE 449.420, 1ª Turma, 16.08.2005, Pertence, DJ 14.10.2005. [grifei]
Esse posicionamento foi reforçado com a publicação, em 29.06.2007, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.721-3-DF, mediante o qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, introduzido pela Lei n. 9.528/1997, e ratificou que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
Dessa forma, diante do entendimento que ora se adota, o contrato de trabalho não será necessariamente extinto pela superveniência de aposentadoria espontânea, exceto se houver o requerimento de alguma das partes para o rompimento do contrato. Esse entendimento, ressalto, permanece inalterado mesmo na hipótese de emprego público, quando não haja a solução de continuidade do vínculo pela aposentadoria espontânea.
Na hipótese dos autos, a autora obteve a concessão da aposentadoria espontânea em 28/09/2006, com desligamento da empresa-ré.
Assim, a rescisão se operou efetivamente em 28/09/2006, conforme se verifica no TRCT anexo aos autos, havendo prestação ininterrupta de serviços somente até esta data.
A indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, por disposição do § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/1990(5), incide sobre todos os depósitos da contratualidade.
Porém, na sua aplicação, não se pode olvidar que os depósitos de FGTS e a indenização compensatória possuem o escopo de garantir ao empregado condições de subsistência até que consiga outra colocação no mercado de trabalho.
Além disso, historicamente, a criação do FGTS deu-se para substituir o antigo direito à estabilidade decenal (art. 492, caput, da CLT(6)), surgindo como indenização diferida (FGTS) e após também como instantânea (indenização de 40%) pela ruptura desmotivada do contrato de trabalho, cuja indeterminabilidade deve ser presumida pelo menos até a aposentadoria.
Por isso, em razão do cumprimento de sua finalidade social e econômica, os depósitos do FGTS podem ser sacados quando da aposentadoria espontânea, ainda que íntegro o contrato de trabalho (inciso III do art. 20 da Lei n. 8.036/1990(7)).
Retornando à disposição do retrocitado § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/1990, tem-se que a indenização de 40% sobre o FGTS deve incidir apenas sobre o período posterior à concessão da aposentadoria espontânea.
Observe-se que, no caso de uma resilição contratual, o empregado faz jus ao pagamento de uma indenização de 40% do FGTS, cuja finalidade, além de compensar a perda do emprego, é propiciar meios de subsistência ao trabalhador enquanto não obtém uma nova colocação. Porém, para o empregado ao qual é concedida a aposentadoria espontânea, o benefício previdenciário dela decorrente já cumpre a finalidade de lhe oferecer meios de subsistência. Repare-se, então, que uma das finalidades pretendidas pela indenização de 40% do FGTS é atendida pelos proventos da aposentadoria, razão pela qual a base de cálculo daquela deve compreender apenas os depósitos do FGTS realizados posteriormente à aposentadoria.
Afirmo, por fim, que eventual interpretação em contrariedade ao sentido finalístico da norma implicará oneração despropositada do empregador, no caso de optar pela manutenção voluntária do vínculo de emprego, que somente poderá operar-se com anuência e em evidente benefício do empregado aposentado.
Cito, nesse sentido, julgado do TST:
MULTA DE 40% DO FGTS. PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. FINALIDADE DO FUNDO. A despeito dos efeitos gerados pela aposentadoria no contrato, o empregado aposentado voluntariamente, que permanece no emprego, não tem direito à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS em relação ao período anterior à jubilação, quando posteriormente despedido sem justa causa, uma vez que já conta com fonte de renda para fazer frente à inatividade. Solução diversa importaria em desvirtuar a finalidade pela qual o FGTS e sua suplementação foram instituídos, que é o provimento de recursos financeiros para o período de inatividade do trabalhador, até obter nova colocação. Recurso de revista provido. (TST-RR-790.182/2001.5, Rel. Min. IVES GANDRA MARTINS FILHO, DJ - 12/05/2006).
Em relação ao aviso prévio concedido pela sentença, não pode ser diferente o entendimento.
Considerando que foi da autora a iniciativa de requerer a concessão do benefício da aposentadoria, e, ainda, que a finalidade do aviso prévio indenizado é a de não deixar o empregado desamparado quando da ruptura do contrato de trabalho promovida pelo empregador, tenho que não cabe ao caso a sua concessão.
Isso posto, dou provimento ao recurso neste tópico para excluir da condenação o pagamento do aviso prévio e da multa de 40% sobre os valores relativos aos depósitos do FGTS.
3.2.4. Contribuições previdenciárias. Multa e juros
Requer o réu a reforma do julgado para que se determine que a incidência de juros e multa sobre contribuições previdenciárias devidas em virtude de parcelas reconhecidas por este julgado devem incidir a partir a partir do segundo dia útil do mês subsequente ao da citação para pagamento. Aduz que, apesar de as parcelas referirem-se a épocas passadas, não estão sendo pagas em atraso, vez que os valores referem-se à condenação em reclamação trabalhista.
A sentença ora recorrida determinou que os juros moratórios são devidos desde o ajuizamento da ação até a data do efetivo pagamento. Já a correção monetária deve observar a Súmula 381 do TST.
O fato gerador das contribuições previdenciárias não é a disponibilidade do crédito, ou seja, seu pagamento, mas a prestação dos serviços (art. 65, I e III, "a", da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005(8)).
Assim se encontra disposto no art. 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia vinte do mês subsequente ao da competência; (redação dada pela Lei n. 11.933/2009) (grifo acrescido)
Da mesma forma, apenas para citar, também no art. 66, I, "a", e III, "a", da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005:
Art. 66. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos:
I - em relação ao segurado:
a) empregado e trabalhador avulso, quando for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, quando do pagamento ou crédito da última parcela do décimo-terceiro salário, observado o disposto nos arts. 122 e 123, e no mês a que se referirem as férias, mesmo quando recebidas antecipadamente na forma da legislação trabalhista;
(...)
III - em relação à empresa:
a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço; (grifei)
A exigibilidade dessas, por sua vez, ocorre a partir do momento em que deveriam ter sido pagas à época, e não após a sentença trabalhista, em execução.
As sentenças trabalhistas, saliento, em sua grande maioria, não constituem direitos, mas sim declaram o inadimplemento ou descumprimento de obrigações e sua conseqüente reparação (condenação).
Por isso, a constituição em mora não nasce do descumprimento da obrigação de pagamento imposta pela citação judicial, mas sim do momento em que se torna devida a remuneração pela prestação dos serviços.
Este entendimento fundamenta a forma de apuração dos créditos previdenciários pelo regime de competência, pelos valores devidos na época própria da ocorrência do fato gerador.
A multa moratória e os juros de mora, por conseqüência, passam a ser devidos a partir do momento em que devida a remuneração pela prestação dos serviços, ainda que não pagos os salários ou demais consectários legais ao empregado.
Cito o art. 34 da Lei nº 8.212/91:
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (grifei)
E também neste sentido é o disposto nos arts. 133, 494, 496 e 497 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005:
Art. 133. Serão adotadas as alíquotas, critérios de atualização monetária, taxas de juros de mora e valores de multas vigentes à época das competências apuradas na forma do art. 132. (CAPÍTULO VII-RECLAMATÓRIA E DISSÍDIO TRABALHISTA, Seção III-Verificação dos Fatos Geradores e Apuração dos Créditos)
Art. 494. Juros de mora são acréscimos decorrentes do não-pagamento das contribuições sociais e de outras importâncias arrecadadas pela SRP, até a data do vencimento.
Art. 496. Multa de mora é a penalidade decorrente do não-pagamento das contribuições sociais e de outras importâncias arrecadadas pela SRP, até a data do vencimento.
Art. 497. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela SRP não recolhidas no prazo, incluídas ou não em NFLD, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas à multa de mora, de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, para os fatos geradores ocorridos a partir de 29 de novembro de 1999 e para pagamento:
Nesse passo, tendo a sentença declarado a existência de fatos geradores durante a contratualidade sem que tivesse havido o recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes, os juros e a multa moratória serão devidos e executados por esta Justiça.
Aliás, o lançamento e a constituição do débito previdenciário, necessários à quantificação dos valores para execução, prevêem expressamente a aplicação de penalidades, assim dispondo o CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (grifei)
Por sua vez, cumpre apontar que entendimento contrário implicará benefício ao empregador inadimplente, pois haverá dispensa judicial dos juros e da multa moratória, que nem sequer ocorre nos casos de parcelamento ou denúncia espontânea.
Por fim, alerto que a disposição do art. 276 do Decreto nº 3.048/99(9) não conflita com o entendimento esposado, pois prevê o prazo para pagamento espontâneo das contribuições previdenciárias oriundas das sentenças, incluídos os juros e a multa moratória, que, uma vez descumprido, implicará a execução das parcelas, não constituindo o executado em mora a partir de então, como afirma a agravante.
Posto isso, a incidência dos juros de mora sobre a verba previdenciária deve ocorrer a partir do mês subseqüente ao da prestação de serviço, nos moldes da redação que o art. 30, inciso I, letra "b", da Lei nº 8.212/91(10) possuiu ao longo da contratualidade obreira.
Nego provimento ao recurso, nesse item.
3.3. RECURSO DA 2ª RÉ FUNCEF
Diferenças de saldamento do REG/REPLAN
Requer a segunda ré a reforma do julgado para que seja excluído da condenação o pagamento de diferenças do REG/REPLAN decorrentes do deferimento do pedido de pagamento de diferenças oriundas da inclusão dos valores pagos à autora à título de cargo comissionado, na base de cálculo das vantagens pessoais, em que foi condenada solidariamente com a primeira ré.
Reporto-me à fundamentação exarada no item 3.2.2 do recurso da primeira ré.
Nego provimento.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; por igual votação, rejeitar as preliminares de incompetência absoluta em razão da matéria, inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir, carência de ação por falta de interesse de agir, cerceamento de defesa e de novação - transação - renúncia, arguidas pela ré FUNCEF. Por maioria, vencida a Exma. Juíza Sandra Marcia Wambier (Relatora), rejeitar a prescrição total do pedido de diferenças salariais; por igual votação, rejeitar as prejudiciais de mérito denominadas prescrição total - jornada de trabalho, prescrição total da parcela auxílio-alimentação - reflexos - manutenção da parcela após a aposentadoria e prescrição trintenária - FGTS sobre auxílio-alimentação, arguídas pela ré CEF. Por maioria, vencida a Exma. Juíza Sandra Marcia Wambier (Relatora), rejeitar a prescrição - diferenças de vantagens pessoais, arguida pela ré CEF. No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Exma. Juíza Sandra Marcia Wambier (Relatora), NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.
Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ (CEF) para excluir da condenação o pagamento do aviso prévio e da multa de 40% (quarenta por cento) sobre os valores relativos aos depósitos do FGTS. Sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RÉ (FUNCEF). Mantido o valor da condenação fixado em 1º grau.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 02 de dezembro de 2009, sob a presidência da Exma. Juíza Sandra Marcia Wambier (Relatora), os Exmos. Juízes Edson Mendes de Oliveira e Lourdes Dreyer (Revisora). Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.
Florianópolis, 21 de dezembro de 2009.
SANDRA MARCIA WAMBIER
Relatora
Publicado em 13/01/2010
Notas:
1 - FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. [Voltar]
2 - Súmula n. 284. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. [Voltar]
3 - Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. [Voltar]
4 - AI-AgR 519669/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação: DJ 19-5-2006 PP-00017 EMENT VOL-02233-05 PP-00861. [Voltar]
5 - Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. [Voltar]
6 - Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. [Voltar]
7 - Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; [Voltar]
8 - Art. 65. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: I - em relação ao segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso e contribuinte individual, o exercício de atividade remunerada; (...) III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho; [Voltar]
9 - Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. [Voltar]
10 - Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I - a empresa é obrigada a: (...) b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos a seu serviço, no dia 2 do mês seguinte ao da competência, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário; (Redação dada pela Lei n° 9.063, de 14.6.95) b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dez do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Medida Provisória nº 351, de 2007) b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do caput do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea "a", a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia vinte do mês subseqüente ao da competência; (Redação dada pela Medida Provisória nº 447, de 2008). [Voltar]
JURID - CEF. Auxílio cesta alimentação. [19/01/10] - Jurisprudência
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