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quarta-feira, 13 de janeiro de 2010

JURID - Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. [13/01/10] - Jurisprudência


Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes.


Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ.

1.ª CÂMARA CRIMINAL

Apelação n.º 4604/2009

Relator: Desembargador Antônio Jayme Boente

APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Lastro probatório angariado aos autos plenamente apto a sustentar a condenação com relação a todos os acusados. Causa de aumento do artigo 40, inciso IV da Lei nº 11.343/2006. In casu, resta evidente que a arma de fogo estava sendo utilizada por um dos acusados com a finalidade de assegurar o comércio ilegal de drogas, sendo aplicável a referida majorante, devendo ser mantida a absolvição quanto à imputação pelo injusto do artigo 14 da Lei n.º 10.826/2003. Entretanto, tendo em conta que a arma de fogo encontrava-se fora do alcance dos demais acusados, não pode ser a eles imputada a causa de aumento em questão. Associação para o tráfico. Absolvição que também deve ser mantida. A comprovação do vínculo associativo não pode ser embasada na mera presunção de que os agentes não poderiam estar praticando comércio ilícito de entorpecentes em área dominada por facção criminosa, sendo necessária a efetiva comprovação da associação estável dos acusados com uma organização, o que não se verificou na hipótese. Causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas. Minorante que não deve ser aplicada a nenhum dos acusados, posto que os elementos dos autos apontam para a dedicação dos mesmos à atividade criminosa, não havendo comprovação de que qualquer deles exercesse atividade laboral lícita. Dosimetria. Aumento excessivo da pena de um dos acusados pelo reconhecimento de circunstância judicial desfavorável que deve ser reparado. Quanto ao outro acusado, meras anotações inconclusivas na folha de antecedentes criminais não autorizam a elevação de sua pena-base. Menoridade. A existência de circunstância atenuante não autoriza a diminuição da pena abaixo do patamar mínimo cominado. Enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Regime de cumprimento de pena.

Deve ser o fechado, diante da expressa determinação do artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90. Conversão em pena restritiva de direitos. Descabida, ante a vedação legal do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 e também em razão do quantum de pena aplicado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 2009.050.04604, originários da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias, em que são apelantes o Ministério Público, Leandro da Rocha, Ricardo Dantas da Silva e Rogério Tavares dos Santos, sendo apelados os mesmos:

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sessão realizada aos quatorze dias do mês de dezembro do ano de 2009, por unanimidade de votos, em prover parcialmente os recursos para afastar a majorante em relação aos apelantes Rogério e Leandro, ajustando as penas para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em relação a Ricardo e Leandro, e 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em relação a Rogério, nos termos do voto do Desembargador Relator que integra o presente acórdão.

Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2009.

Desembargador Antônio Jayme Boente
Relator

VOTO

Narra a inicial acusatória que, na data indicada, policiais militares que realizavam patrulhamento no interior da Favela Beira Mar tiveram sua atenção despertada para os acusados, que se encontravam em local conhecido como ponto de venda de drogas, razão pela qual resolveram abordá-los.

Na oportunidade, os milicianos encontraram na cintura de Ricardo um revólver da marca Taurus, calibre 38, número de série 693777, municiada com quatro cartuchos do mesmo calibre, em desacordo com a determinação legal.

Em poder de Leandro e Rogério foram apreendidos 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de cloridrato de cocaína e 36,6g (trinta e seis gramas e seis decigramas) de cocaína compactada, acondicionados em 122 (cento e vinte e duas) embalagens plásticas, sendo 36 (trinta e seis) de cor branca, com a inscrição "Ciranda de Pedra" R$ 20,00 C.V.R.L., 61 (sessenta e um) de cor amarela com a inscrição "Ciranda de Pedra" R$ 10,00 C.V.R.L. e 25 (vinte e cinco) da cor vermelha.

Próximo aos acusados foi encontrada uma mochila contendo uma espingarda calibre 28 e um morteiro.

Diante dos fatos narrados, os apelantes foram denunciados como incursos nas penas dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 e do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, sendo absolvidos das duas últimas imputações e condenados pela primeira, com a majorante capitulada no artigo 40, inciso IV da Lei de Drogas.

Laudo prévio a fls. 10 e laudo definitivo a fls. 88/89 confirmando a natureza entorpecente da substância apreendida, restando configurada, desse modo, a materialidade do delito.

Além disso, a forma como estava acondicionada a droga e a quantidade arrecadada corroboram a assertiva de que o material destinava-se à traficância.

Inicialmente, pugna a Defesa pela absolvição de Leandro e Rogério. Contudo, os elementos coligidos aos autos são firmes em apontar a responsabilidade penal dos mesmos, senão vejamos:

Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante (fls. 103/106) são firmes na descrição da dinâmica dos fatos e se coadunam com o auto de prisão em flagrante (fls. 02/03) apontando que, ao realizar patrulhamento de rotina, os milicianos suspeitaram dos acusados, que estavam parados, juntos, em localidade conhecida como ponto de venda de drogas, razão pela qual resolveram abordá-los. Nessa oportunidade, foi encontrada uma arma na cintura de Ricardo. Já a droga apreendida estava dividida entre Leandro e Rogério.

Em suas defesas, Leandro (fls. 107/108) e Rogério (fls. 111/112) afirmam que foram ao local do flagrante somente para comprar substância entorpecente, ao passo que Ricardo (fls. 109/110) admite que estava vendendo drogas, negando, contudo, integrar qualquer facção criminosa, além de aduzir que tinha em seu poder quantidade bem inferior ao constante do auto de apreensão.

Ocorre que a Defesa não logrou apresentar qualquer elemento probatório que amparasse a versão dos acusados, sendo certo que as testemunhas por ela apresentadas (fls. 191/193) não presenciaram os fatos em tela e nada esclareceram sobre o ocorrido.

Por outro lado, as declarações dos policiais são corroboradas pela quantidade de droga arrecadada e pela arma apreendida (fls. 12/13). Efetivamente, não é crível que os agentes públicos dispusessem de tamanha quantidade de entorpecente e duas armas de fogo, com munição, somente para incriminar os apelantes, os quais sequer conheciam anteriormente, consoante afirmam os próprios delinquentes.

Com efeito, pequenas divergências nas declarações dos milicianos são absolutamente compreensíveis e não possuem o condão de desmerecer tais provas.

Sendo assim, não merece reparo a condenação de Leandro e Rogério pelo crime de tráfico de drogas.

Contudo, não deve incidir sobre suas penas a causa de aumento do artigo 40, inciso IV da Lei nº 11.343/2006.

As provas dos autos são incontestes quanto ao fato de que o apelante Ricardo estava portando uma arma de fogo, circunstância que o próprio confirmou por ocasião de seu interrogatório (fls. 109).

Ademais, resta evidente que tal artefato estava sendo utilizado com a finalidade de assegurar o comércio ilegal de drogas, atividade que Ricardo confessa que estava exercendo no momento do flagrante.

E, havendo previsão especial de aumento de pena em razão da utilização de arma para a prática de tráfico de entorpecentes, esta norma deve prevalecer sobre o tipo genérico capitulado no Estatuto do Desarmamento.

Entretanto, a descrição dos fatos aponta que a arma de fogo estava somente em poder de Ricardo, que a trazia em sua cintura, impossibilitando a utilização do armamento por qualquer dos demais apelantes. Dessa forma, a eles não pode ser imputada a aludida majorante.

Em síntese, a causa especial de aumento de pena do artigo 40, inciso IV da Lei nº 11.343/2006 deve ser mantida para Ricardo e afastada no que concerne a Leandro e Rogério, refutando-se a pretensão ministerial de condenação dos acusados pelo injusto capitulado no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003.

Também não merece acolhida o pedido ministerial de condenação dos apelantes pelo crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Em seu recurso, aduz o Parquet que seria impossível aos acusados a prática de tráfico de drogas em local dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho sem que estes a integrassem.

Em verdade, a comprovação do vínculo associativo não pode ser embasada na mera presunção de que os agentes não poderiam estar praticando comércio ilícito de entorpecentes em área dominada por facção criminosa. É necessária a existência de elemento que efetivamente comprove a associação estável dos acusados com uma organização, objetivando o tráfico de drogas, o que não houve na hipótese.

Passo à análise da dosimetria das penas aplicadas.

Em primeiro lugar, a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas não deve ser aplicada a nenhum dos acusados, posto que os elementos dos autos apontam para a dedicação dos mesmos à atividade criminosa, ressaltando-se que não há comprovação de que qualquer destes exercesse atividade laboral lícita.

Pois bem, no tocante a Leandro, pretende a Defesa a fixação da pena-base no mínimo legal. Entretanto, verifica-se que o mesmo possui personalidade voltada para a prática de crimes, o que pode ser observado a partir de sua folha de antecedentes criminais, que registra condenação anterior (fls. 136/139).

Por tal circunstância judicial desfavorável, entendo que a pena mínima deve ser elevada em 10 (dez) meses, ficando a reprimenda do apelante estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, considerando o afastamento da majorante do artigo 40, inciso IV da Lei nº 11.343/2006.

Quanto a Rogério, constata-se que, não obstante a existência de duas anotações em sua folha de antecedentes criminais (fls. 128/132), não pende em seu nome nenhuma condenação além da ora recorrida, não subsistindo fundamentos para a elevação de sua pena-base, como requer o Ministério Público.

Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, não pode a reprimenda ser reduzida em razão da menoridade do apelante, uma vez que a existência de circunstância atenuante não autoriza a diminuição da pena abaixo do patamar mínimo cominado, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, que editou, inclusive, a Súmula nº 231, de acordo com a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Considerando que a causa de aumento do artigo 40, inciso IV da Lei n 11.343/2006 restou afastada também para Rogério, a pena a ele imposta fica estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Com relação a Ricardo, a pena-base foi fixada no patamar mínimo cominado, aplicando-se à sua reprimenda a já citada a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Mantendo o aumento de 1/6 (um sexto) determinado pelo Juízo de primeiro grau em razão da majorante do artigo 40, inciso IV da Lei de Drogas, permanece a pena fixada na sentença de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.

O regime de cumprimento da reprimenda corporal dos três apelantes deve ser o fechado, diante da expressa determinação do artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90.

Por fim, descabe a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ante a vedação legal do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 e também em razão do quantum de pena aplicado, observando-se o disposto no artigo 44, inciso I do Código Penal.

Face ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso ao recurso ministerial e de dar parcial provimento ao recurso defensivo, para afastar a incidência da majorante do artigo 40, inciso IV da Lei nº 11.343/2006 com relação aos apelantes Rogério e Leandro e para reduzir a pena-base aplicada a Leandro, restando a pena de Leandro estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixado no valor unitário mínimo, e a de Rogério em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, também no valor unitário mínimo.

Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2009.

Desembargador Antônio Jayme Boente
Relator




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