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terça-feira, 12 de janeiro de 2010

JURID - Embargos infringentes criminais. Estupro e atentado. [12/01/10] - Jurisprudência


Embargos infringentes criminais. Estupro e atentado violento ao pudor. Pedido de reconhecimento de continuidade delitiva.


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT.

Órgão: Câmara Criminal

Classe: EIR - Embargos Infringentes na Apelação Criminal

Processo nº: 1998 05 1 001474-3

Embargante: MANOEL RIBEIRO DE SOUZA

Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator: Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI

Revisor: Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES CRIMINAIS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. LEI Nº 12.015, DE 07 DE AGOSTO DE 2009. CRIME ÚNICO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DOS ANTECEDENTES. ACOLHIMENTO. PERSONALIDADE E ANTECEDENTES AVALIADOS NEGATIVAMENTE UTILIZANDO-SE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PROVIDO.

1. A Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, alterou o Título VI da Parte Geral do Código Penal. Com efeito, o art. 214 do Código Penal, que tratava do crime de atentado violento ao pudor, foi revogado. A conduta descrita nesse dispositivo legal passou a integrar o tipo penal do crime de estupro, previsto no art. 213 do referido diploma legal. O legislador unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

2. Diante das alterações promovidas pela Lei nº 12.015/2009, não há mais se falar em concurso material entre as condutas de conjunção carnal e ato libidinoso diverso daquela, e, sim, em crime único de estupro. O estupro passou a ser crime de ação múltipla, vez que o tipo penal apresenta mais de uma forma de violação da mesma proibição legal.

3. Reconhecida a existência de crime único de estupro, deve-se afastar o concurso material de crimes.

4. Inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias ainda não transitadas em julgado não podem servir para aferição desfavorável dos antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Para a configuração de maus antecedentes, mister a existência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, por fato anterior ao que se examina e cujo trânsito em julgado tenha ocorrido até a sentença condenatória objurgada. Nos autos, não há certidão nesses moldes.

5. Fatos posteriores não devem ser considerados para valorar negativamente a personalidade, porquanto esta deve ser aferida no momento do cometimento do crime. Para que essa circunstância judicial seja avaliada negativamente é necessário que haja condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que se analisa.

6. Recurso conhecido e provido para, acompanhando o voto minoritário proferido em sede de apelação, afastar a avaliação negativa dos antecedentes e da personalidade. De ofício, aplicou-se retroativamente a Lei nº 12.015/2009 para impor ao embargante a pena prevista apenas no artigo 213 do Código Penal, reduzindo a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Relator, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Revisor, SÉRGIO ROCHA, EDSON ALFREDO SMANIOTTO e GEORGE LOPES LEITE - Vogais, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS, em proferir a seguinte decisão: DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS, POR MAIORIA, VENCIDOS O REVISOR E O 3º VOGAL, QUE DERAM PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 05 de outubro de 2009.

ROBERVAL CASEMIRO BELINATI

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (fls. 233/240) opostos pela Defesa de Manoel Ribeiro de Souza, contra o acórdão da Primeira Turma Criminal que, por maioria de votos, negou provimento à apelação criminal interposta pelo ora embargante, nos termos da seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - CONCURSO MATERIAL - PALAVRA DA VÍTIMA - VALOR PROBATÓRIO - SEMI-IMPUTABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA.

1. Não se pode afastar a credibilidade à palavra da vítima quando apresenta discurso coerente, detalhado e repetido sobre os fatos, em harmonia com as demais provas dos autos.

2. A isenção da pena não pode ser acolhida quando for comprovada tão-só a semi-imputabilidade do acusado por laudo psiquiátrico, que autoriza a redução da pena, nos termos do artigo 26 do Código Penal.

3. O atentado violento ao pudor e o estupro não são crimes da mesma espécie e, portanto, não se admite entre eles a continuidade delitiva.

4. Apelo improvido, por maioria, vencida a relatora que provia." (fl. 230).

A denúncia narrou os fatos nos seguintes termos (fls. 02/03):

"[...] Consta que no dia 15 de março de 1998, por volta das 19h30min, no campo de futebol próximo ao HRP, Planaltina/DF, o denunciado constrangeu a vítima (Carla Freitas da Silva, de 20 anos de idade) à conjunção carnal mediante violência e grave ameaça além de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Conforme verifica-se nos autos, na hora e local acima indicados, a vítima estava passando pelo campo de futebol, quando o denunciado a abordou, pegou-a pelo braço e a chamou para ir ao centro do campo, momento em que a vítima empurrou o denunciado e saiu correndo, sendo perseguida e puxada pelos cabelos, e assim a conduziu até a tela de arame, empurrando-a contra a cerca e retirando sua roupa, mantendo conjunção carnal com a vítima além de penetração anal e mordeduras pelo corpo.

Após tais fatos, fingindo a vítima que desmaiara, o denunciado vestiu a roupa da vítima, arrastou-a até a parada de ônibus, e pedindo carona foi até o HRP, local onde a vítima contou o ocorrido aos médicos e o denunciado foi então conduzido à Delegacia. [...]".

O MM. Juízo da Primeira Vara Criminal e Delitos de Trânsito da Circunscrição Judiciária de Planaltina/DF, em 03/08/2007, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o embargante como incurso nas penas dos artigos 213 e 214, c/c artigo 69, todos do Código Penal (estupro e atentado violento ao pudor em concurso material), cominando-lhe a pena em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 173/181).

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação (fl. 190). A Defesa, nas razões recursais (fls. 193/196), pleiteou a absolvição do embargante sob o argumento de não ter restado devidamente comprovada a autoria dos fatos narrados na denúncia. Além disso, postulou o reconhecimento de crime único, para que fosse aplicada ao embargante apenas a pena prevista para o crime de estupro. Por fim, pugnou pela isenção de pena, nos termos do art. 26 do Código Penal, sob o argumento de que o réu era absolutamente incapaz à época dos fatos. Ao recurso foi negado provimento, por maioria, nos termos do voto do eminente Revisor, Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, que se fundamentou: a) no depoimento da vítima, a qual relatou com riqueza de detalhes toda a série de constrangimentos a que foi exposta, de modo a não prosperar o pedido de absolvição por insuficiência de provas; b) na impossibilidade da configuração de crime único, já que devidamente demonstrada a existência de ato diverso da conjunção carnal (sexo anal); c) na correta dosimetria da pena privativa de liberdade (fls. 226/227).

O eminente Vogal, Desembargador Mário Machado, acompanhou o voto do e. Revisor (fl. 227).

Restou vencida a eminente Relatora, Desembargadora Sandra de Santis, que deu parcial provimento ao apelo apenas para reduzir a pena aplicada. Na primeira fase da dosimetria, afastou a avaliação negativa das circunstâncias judiciais relativas à personalidade e aos antecedentes. Na terceira fase, afastou o concurso material de crimes, aplicando a regra da continuidade delitiva. Totalizou a pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo o regime inicial fechado (fls. 220/225).

Em face desse acórdão, a Defesa interpôs os presentes embargos infringentes e de nulidade, pugnando pela prevalência do douto voto vencido (fls. 233/240).

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, através da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Eunice Pereira Amorim Carvalhido, apresentou contra-razões aos embargos infringentes, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. Argumenta que "[...] o voto majoritário melhor se ajusta à espécie, haja vista que, efetivamente, a prática de estupro e atentado violento ao pudor não configura hipótese de continuidade delitiva, mas, sim, de concurso material, pois, embora se tratem de crimes de mesmo gênero, que ofendem a liberdade sexual, são efetivamente de espécies diferentes, de acordo com o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça [...]" (fl. 241/246).

O parecer da Procuradoria de Justiça reitera as contra-razões ministeriais (fl. 252).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Relator

Conheço dos embargos infringentes e de nulidade opostos pela Defesa, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - LEI Nº 12.015 DE 07 DE AGOSTO DE 2009 - CRIME ÚNICO - LEI PENAL MAIS BENÉFICA - APLICAÇÃO RETROATIVA - MATÉRIA DE OFÍCIO

A Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, introduziu profundas modificações no Título VI da Parte Geral do Código Penal. Esse título, que tratava "DOS CRIMES CONTRA O COSTUME", passou, após a entrada em vigor da referida lei, a tratar "DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL".

Conquanto tenha a Lei nº 12.015/2009 alterado significativamente o referido título do Código Penal, importa para o caso dos autos a análise das modificações feitas apenas aos artigos 213 e 214 do referido diploma legal.

Inicialmente, cumpre destacar que o artigo 214 do Código Penal, que tratava do crime de atentado violento ao pudor, foi revogado pela nova legislação. A conduta anteriormente descrita nesse dispositivo legal passou, no entanto, a integrar o tipo penal do crime de estupro, previsto no art. 213.

Com a nova lei, o artigo 213 do Código Penal passou a ter a seguinte redação:

"Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos."

Verifica-se que o legislador unificou os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com efeito, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, configura crime de estupro tanto a prática de conjunção carnal quanto a prática de ato libidinoso diverso daquela.

Diante das recentes alterações promovidas pela Lei nº 12.015/2009, não há mais se falar em concurso material entre as condutas de conjunção carnal e ato libidinoso diverso, e, sim, em crime único de estupro. De fato, o estupro passou a ser crime de ação múltipla, vez que o tipo penal apresenta mais de uma forma de violação da mesma proibição legal.

Guilherme de Souza Nucci assim tratou da nova lei no que tange à questão do concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor:

"[...] O concurso de crimes altera-se substancialmente. Não há mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Aliás, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, o crime de estupro. Naturalmente, deve o juiz ponderar, na fixação da pena, o número de atos sexuais violentos cometidos pelo agente contra a vítima. No caso supra mencionado, merece pena superior ao mínimo aquele que obriga a pessoa ofendida a manter conjunção carnal e cópula anal. [...]"

Caracterizada está, portanto, a novatio legis in mellius. Dessa forma, sendo a lei nova mais benéfica, deve retroagir para beneficiar o réu nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Ressalte-se que a questão, por ser de ordem pública, já que referente ao jus libertatis do réu, pode ser conhecida a qualquer tempo e por qualquer órgão julgador, inclusive em análise de embargos infringentes, conforme já reconheceu esta Câmara.

Com efeito, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 2006.08.1.005518-9, a maioria da Câmara Criminal, vencido o eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, entendeu que, embora restrita a abrangência dos embargos infringentes e de nulidade, o magistrado é obrigado a conhecer das questões de ordem pública.

Naquela oportunidade, manifestou-se o ilustre Desembargador Mário Machado:

"[...] É certo que o âmbito dos embargos infringentes é delimitado, todavia, cuidando-se de matéria de ordem pública, no momento em que o juiz vai exercer a sua jurisdição, ele é obrigado a declarar todas aquelas matérias em relação às quais o Código estabelece a nulidade absoluta [...]"

A mesma tese foi acolhida por esta Câmara Criminal quando do julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos Infringentes nº. 2002.03.1.002040-2, em que se conheceu do recurso para que o colegiado se manifestasse sobre questão de ordem pública que não era objeto da divergência, resultando na seguinte ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE APELAÇÃO - TEMPESTIVIDADE - QUESTÃO NOVA - NÃO OBJETO DE DISCUSSÃO ANTERIOR - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. I. Tempestividade para conhecimento de recurso é matéria de ordem pública. Cabe ao Juiz verificar, de ofício, se o recurso é tempestivo ou não. Se não o faz, cabíveis embargos de declaração pela omissão. II. Flagrante equívoco quanto à contagem do prazo não pode ser computado em desfavor do acusado, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. III. Conhecer e prover os embargos de declaração para declarar a tempestividade do recurso de apelação". (20020310020402EIR, Relator SANDRA DE SANTIS, Câmara Criminal, julgado em 15/12/2008, DJ 26/03/2009 p. 69).

A problemática é mais recorrente no âmbito do direito processual civil, mas a discussão é exatamente a mesma, ou seja, se há ou não possibilidade de, em sede de embargos infringentes, conhecer de matéria de ordem pública, ou se a análise do colegiado deve se limitar à divergência existente entre os votos majoritários e o(s) minoritário(s).

A título de ilustração, colaciono as seguintes ementas:

"[...] 3. As matérias de ordem pública (art. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC) podem ser conhecidas de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, ainda que em sede de embargos infringentes, não havendo se falar em preclusão. [...] 5. No caso, quando do julgamento dos embargos infringentes, não era vedado ao Tribunal a quo - ao contrário, era-lhe imposto - a reapreciação de matérias de ordem pública, como condições da ação e coisa julgada. Assim, malgrado os embargos infringentes tenham extensão limitada ao voto vencido, no que pertine à profundidade, a cognição é ampla [...]" (REsp 304.629/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 16/03/2009).

"[...] - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofício a matéria de ordem pública, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, isto é, ainda que a questão de ordem pública não se inclua nos limites da divergência. Precedentes [...] (REsp. 284.523/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2001, DJ 25/06/2001 p. 173).

Assim, por ser a Lei nº 12.015/2009 mais benéfica, aplico-a retroativamente para afastar o concurso material de crimes e manter a condenação do embargante apenas quanto ao crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela referida lei.

CONTINUIDADE DELITIVA

Pugna a Defesa pela prevalência do douto voto minoritário, a fim de que seja reconhecida a existência da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

Tendo sido aplicada retroativamente a Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, resta prejudicado o pedido da Defesa. Com efeito, imposta ao embargante apenas a pena estabelecida para o crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, caracterizada está situação mais favorável que a pleiteada pela Defesa.

ANTECEDENTES E PERSONALIDADE

Postula a Defesa a exclusão da avaliação negativa dos antecedentes e da personalidade do embargante.

O voto vencido, da lavra da eminente Desembargadora Sandra de Santis, afastou, na primeira fase da dosimetria, a avaliação negativa dos antecedentes e da personalidade, razão pela qual reduziu a pena-base para o mínimo legal.

Peço vênia aos eminentes prolatores dos votos vencedores, Desembargador Edson Alfredo Smaniotto e Desembargador Mário Machado, para acompanhar o voto vencido e afastar a avaliação negativa das mencionadas circunstâncias judiciais.

Quanto aos antecedentes, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias ainda não transitadas em julgado não podem servir como maus antecedentes para fins de exacerbação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), verbis:

"[...] 1. A sentença condenatória que ainda não transitou em julgado não caracteriza reincidência e nem maus antecedentes. (Inteligência do artigo 5º, LVII da Constituição da República). 2. A agravante da reincidência somente se aplica quando, na data da prática do crime que se examina, já existe um anterior com sentença condenatória já transitada em julgado. 3. Caracterizam-se os maus antecedentes quando sobrevém sentença condenatória com trânsito em julgado, ainda que no curso do procedimento, por fato anterior ao que se examina.[...]" (HC 94.024, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Jane Silva, DJU 14.04.2008)

"[...] 2. Resta assentada a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que "viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF) a consideração, à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena-base e do regime prisional" (REsp 675.463/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 13/12/04), e que, "Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de República, deve-se entender a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial" (HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/04).[...]" (HC 92.382, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 10.03.2008)

Esta Corte de Justiça, não obstante os diversos precedentes em sentido contrário (cf. 2ª Turma Criminal: APR 20060110844776, Rel.ª Des.ª Nilsoni de Freitas, Rel. Designado Des. Romão C. Oliveira, DJU 07.05.08; APR 20050110060590, 1ª Turma Criminal: Rel. Des. George Lopes Leite, DJU 22.04.2008; APR 20060210027646, Rel. Des. Edson Smaniotto, DJU 22.04.2008), também possui julgados alinhados à jurisprudência do STJ, verbis:

"[...] 2. Está pacificado nos tribunais superiores o entendimento de que inquéritos e processos em curso devem ser desconsiderados na aferição dos antecedentes do réu, sob pena de ser violado o princípio da presunção de inocência. [...]" (APR 20050110872605, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Getúlio Pinheiro, DJU 03.03.2008)

"[...] I - A ausência de certidão de trânsito em julgado não permite que sejam considerados os processos em andamento como maus antecedentes ou reincidência, conforme entendimento das cortes superiores. (...)" (APR 20040111108717 DF - Registro do Acórdão Número: 293515 - Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal - Relator: SANDRA DE SANTIS - Publicação no DJU: 13/02/2008 Pág.: 2401)

Na espécie, não havia contra o réu, até a data da sentença, condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que se examina. Assim, a exclusão da avaliação negativa dos antecedentes criminais é medida que se impõe.

Quanto à personalidade, o nobre Julgador de primeiro grau também a avaliou negativamente. Asseverou para tanto que: "[...] Sua personalidade mostra sinais de que se encontra voltada para a prática de crimes sexuais, eis que apresenta outras incidências por fatos semelhantes aos dos autos (fls. 162, 164, 166, 171). [...]" (fls. 178 e 179).

No entanto, fatos posteriores não devem ser considerados, porquanto a personalidade deve ser aferida no momento do cometimento do crime.

Sobre o tema, diz a jurisprudência de ambas as Turmas Criminais desta Corte de Justiça:

"[...] Inquéritos e ações penais em andamento, assim como processos com trânsito em julgado emanados de fatos posteriores aos narrados na denúncia, não podem ser considerados para analisar negativamente a personalidade do acusado, em obediência ao princípio da presunção da não-culpabilidade (Precedentes do STJ). [...]" (APR 20080310122700, Acórdão nº 356946, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Criminal, julgado em 07/05/2009, DJ 03/06/2009, p. 208)

"[...] Condenações por fatos posteriores ao descrito na denúncia não podem servir para configuração dos antecedentes, nem tampouco para considerar desfavorável a personalidade do apelante. [...]" (APR 20070110772588, Acórdão nº 356681, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 2ª Turma Criminal, julgado em 07/05/2009, DJ 03/06/2009, p. 201)

"[...] A personalidade do agente não pode ser auferida com base em fatos posteriores ao crime.

[...]" (APR 20070110090599, Acórdão nº 341277, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 29/01/2009, DJ 03/03/2009, p. 87)

Ademais, para a avaliação negativa da personalidade é necessário que haja condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que se analisa. Nesse sentido, as seguintes decisões, verbis:

"[...] Na constância de várias sentenças condenatórias transitadas em julgado, é plenamente possível a aferição de uma delas para classificar o agente como portador de maus antecedentes penais, enquanto as demais qualificariam o corrompimento de sua personalidade com a senda do crime, sem, todavia, caracterizar bis in idem (Precedentes do STJ e STF) [...]" (APR 20050510053580, Relator Mario Machado, 1ª Turma Criminal, julgado em 22/06/2009, DJ 27/07/2009 p. 185).

"[...] 2. Se o réu possui duas condenações transitadas em julgado por furtos praticados anteriormente ao apreciado nos autos, usa-se uma delas para caracterizar maus antecedentes e a outra na análise de sua personalidade, a fim de evitar a ocorrência de bis in idem [...]" (20050110629935APR, Relator Sérgio Rocha, 2ª Turma Criminal, julgado em 07/05/2009, DJ 03/06/2009 p. 190).

Conforme mencionado, até a data da sentença não havia contra o réu nenhuma condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que se analisa. Assim sendo, indevida a exasperação da pena-base do embargante com base na personalidade do réu.

Dessa forma, acompanho o voto vencido, da eminente Desembargadora Sandra de Santis, para afastar a avaliação desfavorável dos antecedentes e da personalidade do embargante.

DOSIMETRIA DA PENA

Após essas considerações, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, afastada a avaliação negativa da personalidade e dos antecedentes, todas as circunstâncias judiciais ficam valoradas favoravelmente ao embargante, razão pela qual reduzo a pena-base do crime de estupro para 06 (seis) anos de reclusão, no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão.

Na terceira fase, mantenho a diminuição de 1/3 (um terço) em razão da presença da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade), razão pela qual reduzo a pena para 04 (quatro) anos de reclusão.

Consoante exposto, aplico retroativamente a Lei nº 12.015/2009 para impor ao embargante somente a pena do crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, uma vez que, após a entrada em vigor da referida lei, as condutas narradas na denúncia correspondem a crime único. Assim, fixo a pena em 04 (quatro) anos de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990.

Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para, acompanhando o voto minoritário proferido em sede de apelação, afastar a avaliação negativa dos antecedentes e da personalidade do embargante.

De ofício, aplico retroativamente a Lei nº 12.015/2009 para impor ao embargante a pena prevista apenas no artigo 213 do Código Penal, razão pela qual reduzo a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

É como voto.

O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Revisor

Senhora Presidente, o meu voto escrito era no mesmo sentido do eminente Relator, mas, agora, observo que esse evento ocorreu em 1998 e que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade daquele artigo da Lei n.º 8.072 e, portanto, antes da Lei n.º 11.464, ele tem estabelecido que o regime é de acordo com o art. 59; então, se são quatro anos na pena-base do mínimo legal, o regime tem de ser o aberto. Não há como ser o fechado, porque o Supremo declarou inconstitucional esse artigo e o STJ vem dizendo isso; o regime inicial está de acordo com o art. 59 do Código Penal. Estou observando que o eminente Relator estabelece a pena no mínimo legal e afasta inclusive aquelas questões.

O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Relator

No caso, tratando-se de crime de estupro, V. Ex.a está entendendo assim?

O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Revisor

Isso foi em 1998, bem antes da Lei n.º 11.464, e vou acompanhar a orientação do STJ, porque, como o evento ocorreu antes da Lei nº 11.464, e o Supremo declarou inconstitucional o § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072, o regime inicial é de acordo com o art. 59 do Código Penal.

O meu voto está escrito, também dou provimento ao recurso, mas em maior extensão.

Adiro, às inteiras, ao histórico da lide feito pelo eminente Relator (fls. 254-257), pois nada há para ser acrescentado ou retificado (art. 72, II, do RITJDFT).

O embargante evocou, em resumo (fls. 234-240), a fundamentação explicitada pela d. prolatora do voto mais benéfico, Desembargadora relatora SANDRA DE SANTIS, que entendeu por reduzir a pena aplicada em virtude da semi-imputabilidade do agente, afastando a análise negativa das circunstâncias judiciais pertinentes à conduta social e personalidade, e, por último, aplicando o benefício da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

Conheço do recurso.

É de se registrar que o recorrente pretende fazer prevalente o voto mais benéfico, proferido pela douta Desembargadora SANDRA DE SANTIS, que deu provimento ao recurso apelatório do réu em maior escala, em julgamento acontecido em 29-janeiro-2009.

Ocorre que, posteriormente a esse julgamento, veio a lume a Lei nº 12.015, de 7-agosto-2009, revogando o artigo 214, do Código Penal, que tipificava o crime de atentado violento ao pudor.

Passou a nova lei, que entrou em vigor em 10-agosto-2009, a prever abstratamente o delito de estupro e atentado violento ao pudor como sendo tipo único.

Confira-se:

"TÍTULO VI

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)". Negritei.

A d. Defesa Técnica já havia lançado suas razões recursais, quando editada a novel legislação (fl. 240).

Em que pese tenha sido revogado o tipo penal (art. 214, CP), seu conteúdo, hoje, passou a fazer parte, como elemento constitutivo do tipo esculpido no art. 213, do mesmo codex, em consonância com o princípio da continuidade normativo-típica.

Ou seja, a figura típica persiste, entretanto, migrou para o art. 213, do Código Penal, ante intenção do legislador de colmatar eventual divergência doutrinário-jurisprudencial que entendia haver concurso material entre os dois crimes.

É da jurisprudência:

"EMENTA: CRIMINAL. HC. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 9.437/97. NOVO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE. VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. EFEITOS QUE NÃO ALCANÇAM A CONDUTA DE "PORTAR ARMA DE FOGO". EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

I. A Lei nº 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro, regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica.

II Não se evidencia o sustentado fenômeno da "vacatio legis" indireta - assim descrita na doutrina - criada pelo legislador em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo, praticado na vigência do atual Estatuto do Desarmamento.

III. Sendo improcedente o argumento segundo o qual teria ocorrido "abolitio criminis temporalis" da conduta de portar ilegalmente arma de fogo, praticada sob a égide da Lei nº 10.826/03, pois verificado, na hipótese, o princípio da continuidade normativa típica, torna-se inviável a extinção da punibilidade do paciente por ter incorrido no delito previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/97.

IV. Ordem denegada.

(HC 41619/MG, Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJU, 6-6-2005 p. 357). Destaquei.

Hoje, fica superada também a tese de continuidade delitiva entre as duas condutas.

Em sede penal, não se admite interpretação extensiva ou mesmo analogia, notadamente quando se tratar de "tipo penal", isto é, de norma incriminadora, salvo para beneficiar o réu. Neste sentido a lição de ROGÉRIO GRECO, em sua obra "Curso de Direito Penal, vol. 1, pg. 46 e 47, 9ª edição", verbis:

"(...) Tudo aquilo que não for expressamente proibido é permitido em Direito Penal. As condutas que o legislador deseja proibir ou impor, sob a ameaça de sanção, devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e as entenda sem maiores dificuldades. O campo de abrangência do Direito Penal, dado seu caráter fragmentário, é muito limitado. Se não há previsão expressa da conduta que se quer atribuir ao agente, é sinal de que esta não mereceu a atenção do legislador, embora seja parecida com outra já prevista pela legislação penal.

Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc. Nesse sentido é a lição de Fabrício Leiria, quando diz:

'Em matéria penal, por força do princípio da reserva, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido.'"

Inviável a realização de interpretação extensiva ou analógica in malam partem. Esses processos interpretativos não se confundem com a analogia, pois esta constitui forma integrativa da norma, quer dizer: somente tem aplicação quando o legislador não contemplou caso específico, lança-se mão de norma que regulou caso semelhante.

Os métodos de interpretação extensiva e analógica, ou mesmo a analogia, conforme aduzido, somente podem incidir in bonam partem, nunca para prejudicar o agente.

Portanto, não se mostra viável a conclusão de que o legislador jungiu, num só tipo penal, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, para, finalmente, admitir dupla apenação, como se tratasse de tipo penal misto de conteúdo múltiplo e cumulativo, a exemplo do que ocorre com o delito previsto no art. 242, do Código Penal (Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido).

Confira-se:

"Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

Pena - reclusão, de dois a seis anos".

Embora haja vozes dissonantes, concebo que não foi essa a intenção do legislador, posto considerar os dois crimes de mesma natureza, juntando-os no mesmo tipo penal.

Tratando-se de processo em andamento, isto é, sem decisão transitada em julgado, é da competência do relator fazer incidir a novatio legis in mellius ou lex mitior, de imediato.

A competência do d. juízo da VEP refere-se aos casos definitivamente julgados, não se aplicando, aqui, a Súmula 611, do Excelso STF.

Como o excelso STJ declarou inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, não vejo obstáculo em conceder ao réu o início do cumprimento da pena no regime aberto.

ISTO POSTO, dou provimento ao recurso.

É o voto.

O Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA - Vogal

Peço a mais elevada vênia ao eminente Revisor e acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Acompanho o eminente Relator, Senhora Presidente, pedindo vênia.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Senhora Presidente, peço vênia ao eminente Relator e acompanho integralmente o voto do Revisor.

D E C I S Ã O

DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS, POR MAIORIA, VENCIDOS O REVISOR E O DESEMBARGADOR GEORGE LOPES LEITE, QUE DAVAM PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO.

Disponibilização no DJ-e: 18/12/2009




JURID - Embargos infringentes criminais. Estupro e atentado. [12/01/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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