Art. 16, "caput", da Lei 10.826/03. Atipicidade temporária. Absolvição. Necessidade.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
Art. 16, "caput", da Lei 10.826/03 - Atipicidade Temporária - Absolvição -Necessidade. Com o advento das Leis nº 11.706/08 e 11.922/09, a simples conduta de possuir arma de fogo ou munição, de uso permitido ou restrito, não constitui crime, se for apreendida no interior da residência ou no local de trabalho do agente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 990.09.147220-4, da Comarca de Campinas, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado FÁBIO CONTI.
ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA CONDENAR FÁBIO CONTI, ÀS PENAS DE 03 MESES E 15 DIAS DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO, COMO INCURSO NAS PENAS DO artigo 129, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. MANTIDA, NO MAIS, A R. SENTENÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores HERMANN HERSCHANDER (Presidente sem voto), FERNANDO MATALLO E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 01 de outubro de 2009.
WILSON BARREIRA
RELATOR
VOTO 18.468
Apelação nº 990.09.147220/4 - Campinas
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: FÁBIO CONTI
Vistos.
FÁBIO CONTI foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, acusado da prática dos delitos tipificados no artigo 121, parágrafo segundo, I e IV, c.c. o artigo 14, II (por duas vezes), ambos do Código Penal e no artigo 16, da Lei nº 10.826/03, tendo o Conselho de Sentença o absolvido da imputação de tentativa de homicídio contra a vítima Volmir e, com relação às lesões corporais praticadas contra a vítima Jackson, a imputação de tentativa de homicídio foi desclassificada para o delito de lesões corporais, tipificado no artigo 129, "caput", do Código Penal. Todavia, restou absolvido pela r. sentença de fls. 354/358 do cometimento do crime previsto no artigo 129, "caput", do estatuto repressivo, com fundamento no artigo 397, VI, do Código de Processo Penal, bem como da prática do crime previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no artigo 386, III, da Lei Adjetiva Penal, em razão da expansão da "vacatio legis" prevista nos artigos 30 e 32 da mesma lei.
Inconformado, apela o Dr. Promotor de Justiça em busca reforma da r. sentença, buscando a condenação do recorrido como incurso nas penas do crime de lesão corporal e guarda de munições.
Processado o recurso, contra-arrazoado, a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial provimento, afastando-se a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição quanto ao crime de lesão corporal, mantendo-se, no restante, a r. decisão pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
É o Relatório.
O apelo merece parcial provimento, no exato limite alvitrado pelo i. Procurador de Justiça.
No tocante a prescrição do crime de lesão corporal, decretada às fls. 355/357, razão assiste ao zeloso promotor de justiça, discussão, aliás, encerrada, nos termos em que vazada a Súmula 191, do STJ: "A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime".
Assim, levando-se em consideração a pena máxima em abstrato cominada ao crime em questão (01 ano de detenção), o prazo prescricional é de 04 anos (artigo 109, V, do CP).
Tal prazo, porém, não transcorreu entre qualquer dos marcos interruptivos da prescrição (artigo 117, do CP), quais sejam: a data do fato (20/05/04), o recebimento da denúncia (09/06/04), a publicação da sentença de pronúncia (21/11/07) e a prolação da sentença pelo juiz-presidente (19/12/08), ainda que descontado o período em que suspenso o processo, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal (de 24/11/05 - cf. fls. 125 - a 31/05/07-cf. fls. 135)
Em atendimento às circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a básica é fixada no patamar mínimo, ou seja, 03 meses de detenção.
Registre-se que o acréscimo devido pelos maus antecedentes, perseguido nas razões recursais, não pode encontra respaldo, posto que estaria lastreado, unicamente, em folha de antecedentes (fls. 130/134), que se limita a mencionar a existência de outras ações penais, sem qualquer informação acerca dos seus andamentos.
Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência (certidão de fls. 248), aumenta-se a reprimenda em 1/6, perfazendo o total de 03 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto, tornada definitiva, em face da ausência de outras causas que possam aumentar ou diminuir a pena.
Considerada a pena ora aplicada, o prazo prescricional é de 02 anos e também não escoou entre os marcos interruptivos da prescrição, como acima analisado.
Inviável, por fim, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, já que, a reincidência do réu e os seus vários envolvimentos criminais demonstram que a substituição não é socialmente recomendável, sob risco da sanção penal tornar-se inócua, certo que pelos mesmos motivos, não se concede o "sursis".
No tocante ao crime previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03, imperiosa a manutenção da absolvição do acusado.
Consta da peça inicial que o acusado possuía e mantinha, no interior de sua residência, 73 cartuchos intactos de pistola calibre .40, munição esta de uso restrito; sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Malgrado a devida comprovação da materialidade delitiva ("auto" de fls. 17) e, ainda, incontroversa a autoria pela farta prova oral produzida durante a instrução criminal, impõe-se a absolvição do acusado, já que o fato tornou-se atípico, com o advento da Lei nº 11.706/08.
A Lei 10.826/03, que entrou em vigor em 23 de dezembro de 2.003, em seus artigos 30 e 32, dispõe o que segue:
"Artigo 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem ilícita da posse pelos meios de prova em direito admitidos.
Artigo 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las a Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei."
Contudo, no que tange ao prazo referido no citado artigo 30, o artigo 3º da Lei nº 11.118, de 19 de maio de 2.005, publicada no D.O.U. de 20.05.2.005, prorrogou-o até o dia 23 de junho de 2.005.
Já em relação ao prazo previsto no artigo 32, o artigo 1º, da Lei nº 11.191, de 10 de novembro de 2.005, publicada no D.O.U. de 11.11.2.005, prorrogou-o até o dia 23 de outubro de 2.005.
Além disso, a Medida Provisória nº 417/08, publicada no D.O.U. de 31.01.2.008 e convertida na Lei nº 11.706, de 19 de julho de 2.008, retirou totalmente o prazo estabelecido no artigo 32 e prorrogou até o dia 31 de dezembro de 2.008 o prazo de registro previsto no artigo 30.
Tal prazo acabou por ser estendido com o advento da Lei nº 11.922/09 para o dia 31 de dezembro de 2009.
Destarte, entre os lapsos estipulados pelo legislador, identificados pela Doutrina como vacatio legis indireta, a simples conduta de possuir arma de fogo ou munição, de uso permitido ou restrito, não constitui crime, se for apreendida no interior da residência ou no local de trabalho do agente.
Assim, in casu, considerando que a apreensão da munição se deu em 20 de março de 2.004 e no interior da casa do recorrente, o delito a ele imputado estava com sua eficácia suspensa, razão pela qual sua conduta deve ser considerada temporariamente atípica.
Neste sentido:
STJ: "As condutas previstas nos artigos 12 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 16 (posse ilegal de armas de fogo de uso restrito) da Lei 10.826/03, praticadas dentro do período de regularização ou entrega de arma de fogo à Polícia Federal, não são dotadas de tipicidade" (HC nº 46.880 -DJ 04.09.2006).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para condenar FÁBIO CONTI, às penas de, 03 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto, como incurso nas penas do artigo 129, "caput", do Código Penal mantida no mais, a r. sentença.
WILSON BARREIRA
RELATOR
JURID - Art. 16, "caput", da Lei 10.826/03. Atipicidade temporária. [06/01/10] - Jurisprudência
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