Servidor público. Técnicos do tesouro do Estado.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Cível Nº 70022144984
Terceira Câmara Cível
APELANTE Frederico Westphalen
APELADOs ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IVAN CARLOS DALLA NORA E OUTROS
SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS DO TESOURO DO ESTADO. POSTO DE FISCALIZAÇÃO LOCALIZADO EM IRAÍ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
O adicional de insalubridade é devido aos apelados que desempenham suas atividades em contato permanente com agentes insalubres (ruído e frio), atestado em perícia judicial e previstos na Portaria nº 3.214/78, em sua NR-15.
O direito do servidor público estadual civil à percepção da gratificação por exercício de atividade insalubre está previsto nos artigos 29, inciso XIII, da CE-89. Tal dispositivo foi posteriormente regulamentado pelo art. 107, caput, da LC-RS nº 10.098/94, por sua vez regulamentado pela IN-SARH nº 03/98, que no seu art. 1º, alínea "h", atribuiu à Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho - SIMT, vinculada à Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens - DBDV, do Departamento de Administração e Recursos Humanos daquela pasta, a tarefa de "vistoriar os locais de trabalho que, por sua natureza, expõem os servidores regidos pela Lei Complementar nº 10.098/94 ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, a agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde, com vistas à aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, previstos na Lei Federal nº 6.514/77 e suas Portarias Ministeriais nº 3.214/78 e 24/94".
Inocorrência de revogação da legislação estadual em razão pela nova redação dada ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19/98, que retirou das garantias constitucionais do servidor público o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade (art. 7º, XXIII, da CF). A exigência de concessão de gratificação especial somente mediante laudo pericial administrativo (§ 3º da aludida IN) não pode contrariar a realidade, uma vez presentes todos os requisitos legais para a concessão do benefício, notadamente diante da constatação da presença de agentes insalubres no ambiente de trabalho dos autores.
Prova pericial conclusiva no tocante à exposição dos ora apelados a agentes insalubres.
APELAÇÃO IMPROVIDA POR MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento à apelação, vencida a Desa. Matilde Chabar Maia.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO E DES.ª MATILDE CHABAR MAIA.
Porto Alegre, 03 de setembro de 2009.
RELATÓRIO
IVAN CARLOS DALLA NORA, ELIO CASPERS, RODRIGO FELIX DE FREITAS, GLADIS SELOIR RATZALAFF GRINGS, DENISE RASSIER PEREIRA LUZ, ADRIANO KOZOROSKI REIS, ADÃO MANOEL BRAGA, ADELAR VENDRUSCOLO, ADELMO BEMHUR SILVEIRA, ARMANDO PIJUÁN, CARLOS AUGUSTO MAURER, CÉSAR RIBOLI, CÉSAR AUGUSTO SEGHETTO, CRISTIANO DOS SANTOS KUSIAK, ELÉCIO EDIR BECKERT, FABIANE MARIA COSTA, HILÁRIO AUGUSTO BEILFUSS, MARCELO JOSÉ TESTON, PAULO CÉSAR RODRIGUES PINHEIRO, ROBERTO CASTILHO NOGUEIRA, ROSANGELA PAULA DE LIMA, SILVANE ESTELA DE MARCHI OSSANI, TIAGO PAZ SENGER, VILMAR VITALIS, GELSON ASSIS NUNES e ÉDERSON IUREICH RITER, qualificados nos autos, propuseram ação de cobrança contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, também identificado, narrando que são Técnicos do Tesouro do Estado do Rio Grande do Sul e exercem suas atividades no posto fiscal do município de Irai - RS. Disseram trabalhar em ambiente insalubre sem, no entanto, receber o respectivo adicional, embora haja previsão legal. Aduziram que nos postos fiscais dos municípios de Torres e Vacaria, a perícia técnica efetuada constatou a existência de condições insalubres, referindo que adicional foi concedido judicialmente para os servidores lotados naquelas repartições. Acostaram documentos e pediram a procedência da demanda.
Citado, o réu contestou, alegando que após a edição da Emenda Constitucional nº 19/98 os adicionais previstos no artigo 7º, XXIII, da CF/88, deixaram de ser aplicáveis aos servidores públicos. Mencionou que embora exista previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade, a lei estabelece que o grau de risco deve ser aferido pelos órgãos do Poder Executivo, ou seja, a existência de insalubridade esbarra em preceito legal. Asseverou que muitos servidores efetuam somente tarefas de ordem burocrática e os que efetivamente exercem vistoria, conferência e pesagem de produtos insalubres, o fazem através de equipamentos que afastam o perigo ou o risco à saúde. Postulou a improcedência da ação.
Apresentada réplica.
Os autores Éderson Iurenich Raiter, Denise Rassier Pereira Luz, Roberto Castilhos Nogueira, Rodrigo Felix de Freitas, Fabiane Maria da Costa, Tiago Paz Senger e César Augusto Seghetto desistiram da demanda (fl. 148)
Aportou aos autos o laudo técnico da perícia realizada (fls. 158-70).
O Estado concordou com o pedido de desistência (fl. 172), sendo determinada a exclusão dos autores que desistiram da ação do pólo ativo (fl. 173).
O Ministério Público firmou parecer pela improcedência dos pedidos.
Sobreveio sentença, cujo dispositivo assim restou redigido:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na AÇÃO ORDINÁRIA proposta por IVAN CARLOS DALLA NORA, ELIO CASPERS, GLADIS SELOIR RATZALAFF GRINGS, ADRIANO KOZOROSKI REIS, ADÃO MANOEL BRAGA, ADELAR VENDRUSCOLO, ADELMO BEMHUR SILVEIRA, ARMANDO PIJUÁN, CARLOS AUGUSTO MAURER, CÉSAR RIBOLI, CRISTIANO DOS SANTOS KUSIAK, ELÉCIO EDIR BECKERT, HILÁRIO AUGUSTO BEILFUSS, MARCELO JOSÉ TESTON, PAULO CÉSAR RODRIGUES PINHEIRO, ROSANGELA PAULA DE LIMA, SILVANE ESTELA DE MARCHI OSSANI, VILMAR VITALIS e GELSON ASSIS NUNES, para condenar o réu a pagar em favor dos autores o adicional de insalubridade em grau médio (20%), bem como os reflexos devidos, a partir de 03/11/1999, sendo que o valor deverá ser corrigido monetariamente a partir de cada vencimento e acrescido de juros moratórios de 6% ao ano, a contar da citação.
Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao procurador dos autores, fixados em 5% sobre o valor da condenação atualizada e vencida até a propositura da ação.
Fica resolvido o processo na forma do artigo 269, I, do Código de Processo Civil.
O Estado apelou, reafirmando inexistir o direito pleiteado no caso concreto, porquanto apresentado laudo afastando a insalubridade pretendida. Repisou suas alegações e pediu o provimento do recurso, para que a demanda seja julgada improcedente (fls. 254-72).
Apresentadas as contrarrazões pelos apelados remanescentes (fls. 275-82), pediram a confirmação integral da sentença.
O Ministério Público, na origem manifestou-se pelo provimento do recurso. Nesta instância, a Drª Elaine Fayet Lorenzon Schaly, Procuradora de Justiça, opinou pelo provimento da apelação (fls. 295-302).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTOS
Nelson Antonio Monteiro Pacheco (RELATOR)
Encaminho voto pelo improvimento da apelação.
Com efeito questão nodal gira em torno da análise da existência de norma legal que contemple a concessão de gratificação por insalubridade para os servidores estaduais no cargo de Técnico do Tesouro Estadual, bem como da demonstração do desempenho de suas atribuições funcionais com habitualidade em ambiente insalubre, especialmente no posto fiscal de Iraí.
Inicialmente, cumpre lembrar que a gratificação pelo exercício de atividades com peculiar risco à saúde está agora prevista no art. 29, XIII, da CE-89, regulamentado na LC-RS nº 10.098/94, no seu art. 107, posteriormente pela IN-SARH nº 03/98, que no seu art. 1º, alínea "h", atribuiu à Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho - SIMT, vinculada à Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens - DBDV, do Departamento de Administração e Recursos Humanos daquela pasta, a tarefa de "vistoriar os locais de trabalho que, por sua natureza, expõem os servidores regidos pela Lei Complementar nº 10.098/94 ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, a agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde, com vistas à aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, previstos na Lei Federal nº 6.514/77 e suas Portarias Ministeriais nº 3.214/78 e 24/94".
Com efeito, não merece guarida o argumento do apelante ao qual faltaria previsão legal, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, a estender aos servidores públicos a gratificação sub judice prevista no art. 7º, XXIII, da Carta Republicana. A matéria tem embasamento na Carta Política do Rio Grande do Sul, como foi antes visto, estando devidamente regulamenta infraconstitucionalmente.
O réu sustenta que o artigo 56, § 3º, da Lei-RS nº 7.357/80 denota que a existência e o grau de risco de vida ou saúde de que se trata o artigo serão aferidos pelo próprio Poder Executivo, mediante seus órgãos competentes. No entanto, sabe-se que o artigo 29, inciso XIII, da CE-89, foi posteriormente regulamentado pelo art. 107, caput, da LC-RS nº 10.098/94, por sua vez regulamentado pela IN-SARH nº 03/98, que no seu art. 1º, alínea "h", atribuiu à Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho - SIMT, vinculada à Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens - DBDV, do Departamento de Administração e Recursos Humanos daquela pasta, a tarefa de "vistoriar os locais de trabalho que, por sua natureza, expõem os servidores regidos pela Lei Complementar nº 10.098/94 ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, a agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde, com vistas à aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, previstos na Lei Federal nº 6.514/77 e suas Portarias Ministeriais nº 3.214/78 e 24/94".
No caso concreto, qual laudo deveria prevalecer: o da esfera administrativa, ou da esfera judicial?
Na prática, caso a presença de agentes insalutíferos no ambiente de trabalho dos apelados remanescentes fosse reconhecida administrativamente, a questão perderia relevância. Mas em caso de indeferimento, como ocorreu, sabe-se que o julgador não fica vinculado ao laudo feito em última instância, pelo próprio Poder Executivo. Daí a legalidade e pertinência de se nomear um expert independente para a verificação da ocorrência ou não da insalubridade, bem assim do grau dessa, caso existente.
Nesse sentido, importante salientar que no art. 190 da CLT, norma com base na qual foi procedida à perícia, o legislador fez reserva: só as atividades listadas pelo Ministério do Trabalho podem gerar o direito à percepção do adicional de insalubridade. Por isso que, ao comentar a Consolidação das Leis do Trabalho, Eduardo Gabriel Saad faz a seguinte consideração: de conseguinte, só é atividade ou operação insalubre aquela que figure na relação oficial a cargo do Ministério do Trabalho. Não basta provar que este ou aquele trabalho seja prejudicial à saúde do trabalhador; é mister que ele apareça na relação oficial a cargo do Ministério do Trabalho (CLT Comentada, 28ª Edição, Editora LTr, 1995, p. 169).
Ademais, o art. 189 da CLT faz menção à natureza e intensidade do agente nocivo, assim como ao tempo de exposição do trabalhador aos seus efeitos. Daí ser pertinente a tese defendida por Antonio Carlos Vendrame e José Osvaldo Pereira, os quais salientam que uma acurada análise do enunciado (do art. 189 da CLT) nos remete à imediata conclusão que a caracterização da insalubridade tem que, necessariamente, satisfazer a duas premissas: intensidade ou concentração do agente e tempo de exposição. A intensidade do agente está ligada ao quantum do agente o trabalhador está sendo submetido; o tempo de exposição é o período em que o trabalhador está sujeito a tal agente. O instituto da insalubridade é dependente do equilíbrio do binômio concentração do agente versus tempo de exposição; assim, grandes exposições a ínfimas concentrações do agente, ou o inverso, grandes concentrações por infinitésimos lapsos de tempo, jamais alcançariam a dose, não caracterizando a insalubridade. Aliás, Paracelso afirmou: só a dose faz o veneno (Artigo in LTr Suplemento Trabalhista, São Paulo, 1999, nº 182, p. 949).
Superada a questão relativa ao embasamento legal do benefício pleiteado, em razão da existência de lei autorizativa e regulamentação acerca da concessão do pagamento da gratificação pelo 'peculiar risco à saúde', cumpre analisar a afirmação de que o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo somente pode ser aferido pelo Poder Executivo, mediante seus órgãos competentes, com exposição dos servidores a agentes insalubres ou perigosos.
Neste sentido o seguinte precedente, de minha relatoria:
SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS DO TESOURO DO ESTADO. POSTO DE FISCALIZAÇÃO LOCALIZADO EM TORRES. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. O adicional de insalubridade é devido aos apelados que desempenham suas atividades em contato permanente com agentes insalubres (ruído e frio), atestado em perícia judicial e previstos na Portaria 3.214/78, em sua NR-15. A co-apelada Ângela designada para o Posto de Fiscalização de Guaíba tem direito ao adicional de insalubridade por exercer as mesmas funções que seus colegas lotados em Torres. Deve, entretanto, ser afastado o adicional de periculosidade em virtude da exposição ter sido atestada de forma intermitente eventual descaracterizando o direito ao referido adicional. Legislação estadual que impede sua percepção conjunta examinada. 2. MANDATO CLASSISTA. O servidor público que desempenha mandato classista fica protegido contra a redução vencimental, de acordo com o princípio encartado no art. 27, II, da CE-89 e que reproduz cláusula pétrea da Constituição Federal. Adicional de insalubridade que deve ser adimplido enquanto o co-apelado Paulo Roberto Bitencourt de Souza desempenha seu mandato classista. 3. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. A prova pericial foi corretamente deferida em vista da necessidade e adequação de tal prova a aferir os agentes insalubres e perigosos no ambiente de trabalho dos apelados, tendo em vista que os respectivos adicionais são devidos aos servidores estaduais por força do art. 107 da LC-RS n° 10.098/94, combinado com o art. 56 da Lei-RS n° 7.357/80, com redação dada pela Lei-RS n.° 8.005/85. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO QUANTO AO MAIS.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70010163798, Terceira Câmara Cível, minha relatoria, J. em 28ABR05)
No caso dos autos, tenho que restou bem configurado o direito dos apelados remanescentes de perceberem o adicional de insalubridade em grau médio, conforme as conclusões lançadas pelo expert acerca da existência de níveis de pressão sonora (ruídos) superiores aos limites de tolerância estabelecidos pela NR-15, Anexo I, da Portaria MTb nº 3.214/78. Além disso, as exposições ao frio na fiscalização de cargas congeladas por períodos prolongados também caracterizaram a existência de agentes insalubres em grau médio nas atividades dos Técnicos do Tesouro do Estado que laboram no Posto Fiscal de Iraí.
A prova documental acostada, em especial o laudo de fls. 158-69, permite essa conclusão.
No mais, tomo a liberdade de adotar como razão de decidir, evitando tautologia, a fundamentação da sentença apelada da lavra do Dr. Marco Aurélio Antunes dos Santos:
Passando-se à análise específica do mérito da ação, o artigo 7.º, XXIII, da Constituição Federal, diz que é assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o recebimento de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da Lei.
Na hipótese, estamos diante de servidores públicos e o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, não contempla o servidor público com o direito descrito no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, referindo-se apenas a outros direitos sociais.
Por esse motivo, já deixei de aplicar lei local que trata do adicional de insalubridade em razão de entender inconstitucional a concessão do referido adicional.
Todavia, a jurisprudência vem reconhecendo que havendo lei local dispondo sobre o tema, é constitucional o adicional em questão para os servidores públicos, mesmo não estando o inciso XXIII referido no artigo 39, §3º, da Constituição Federal, entendimento que passei a adotar.
O Estado do Rio Grande do Sul, segundo consta dos autos, através do artigo 29, XII, da Constituição Estadual, permite o pagamento do adicional de insalubridade na forma definida em lei.
Por outro lado, estabelece o artigo 107, caput, da Lei Complementar nº 10.098/94: "Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei."
Tem-se, ainda, o artigo 56 da Lei Estadual nº 7.357/80, que prevê:
Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, com redação dada pela Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o respectivo vencimento básico do cargo, vetado, mantida a vedação prevista no art. 277, da Lei nº 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica. Assim, a percepção do adicional de insalubridade está prevista nos preceitos legais supramencionados, restando, tão-somente, analisar se as atividades exercidas pelos autores ocorrem em ambiente insalubre.
Para tanto, consta dos autos o "Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho" (fls. 158-170), cujo parecer e conclusão dos Peritos foi que:
Os funcionários, técnicos do tesouro do Estado, em trabalho junto ao posto de fiscalização do ICM, no município de Iraí, BR 386, divisa dos estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul, estão expostos ao Risco Físico - Agentes Ruído e Frio, sendo que os consideramos em condições de insalubridade de grau médio para o ruído e grau médio para o frio, cfe. NR-15 da Lei n / 6.514, de 22 de Dezembro de 1977.
Dessa forma, tendo em conta as conclusões dos Peritos, que, consoante se constada da leitura integral do laudo, decorrem da existência de níveis de ruídos superiores aos limites estabelecidos pela NR-15, e da exposição ao frio quando da fiscalização de cargas congeladas por períodos prolongados, é evidente a comprovação de existência de agentes insalubres em grau médio nas atividades dos autores, desempenhadas no posto de fiscalização estadual localizado no município de Iraí, RS.
A rigor, nem mesmo o laudo acostado às fls. 188-208, elaborado pelo DMEST/DISAT, que indica não ser insalubre a atividade desempenhada pelos autores, tem o condão de alterar o panorama de procedência do pedido.
O fundamento primordial da tese articulada pelo réu é baseada no artigo 56, § 3º, da Lei Estadual nº 7.357/80, que descreve: "A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que se trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes."
Deveras, a aferição da existência de atividades insalubres e do seu respectivo grau dar-se-á por intermédio de laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo, atualmente o SIMT - Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho, vinculada a DBDV - Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens, do Departamento de Administração de Recursos Humanos, consoante regulamentou a Instrução Normativa nº 03/98, da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos.
Ocorre que tal laudo pericial somente teria relevância caso o pedido de adicional de insalubridade tivesse sido deferido na via administrativa, de modo que não se pode sequer falar em invasão da competência exclusiva da Administração ao se reconhecer a insalubridade com base em perícia judicializada.
Note-se que o resultado da perícia administrativa pode ser questionado judicialmente, pois o julgador não fica adstrito às conclusões do órgão administrativo.
Acerca da questão, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
SERVIDORES PÚBLICOS DA SECRETARIA DA FAZENDA, LOTADOS NO POSTO FISCAL DE MARCELINO RAMOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O RECONHECIMENTO JUDICIAL DO DIREITO A SUA PERCEPÇÃO PRESCINDE DA EXISTÊNCIA DE LAUDO DA CIMOR ENQUADRANDO AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELOS AUTORES COMO INSALUBRES, UMA VEZ APURADA A INSALUBRIDADE EM PERÍCIA JUDICIAL. O BENEFICIO DEVE SER PAGO A CONTAR DO LAUDO PERICIAL. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 598137966, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Perciano de Castilhos Bertoluci, Julgado em 10/09/1998)
Desse modo, comprovado judicialmente que os autores laboram em condições insalubres, em grau médio, pois são expostos a níveis de ruído e frio que ultrapassam o limite estabelecido pelas normas técnicas, bem como não utilizam os equipamentos de proteção necessários para elidir os riscos de danos à saúde daí decorrentes, o pedido proposto deve ser acolhido.
Os autores ressalvaram a ocorrência da prescrição qüinqüenal, que efetivamente opera seus efeitos na hipótese, pois os créditos contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32.
Por fim, o percentual de insalubridade é de 20%, de acordo com o artigo 56 da Lei Estadual nº 7.357/80, que remete ao artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual prevê os percentuais de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Por fim, não vejo ofensa aos princípios constitucionais da harmonia e independência entre os poderes (art. 2º, c/c 25 e 60, §4º, III, da CF) e da legalidade (art. 37 da CF).
Por outro lado, na liquidação deve ser observada a desistência parcial em relação aos autores que inicialmente constavam na inicial Éderson Iurenich Raiter, Denise Rassier Pereira Luz, Roberto Castilhos Nogueira, Rodrigo Felix de Freitas, Fabiane Maria da Costa, Tiago Paz Senger e César Augusto Seghetto.
Destarte, voto pelo desprovimento da apelação.
É o voto.
Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (REVISOR)
Acompanho o voto do eminente relator no sentido de negar provimento ao apelo do Estado, em face das peculiaridades do caso, que o diferenciam de outros apreciados por esta Câmara também referentes a servidores da Secretaria da Fazenda do Estado que atuam em postos fiscais.
Ocorre que, neste caso, além de se tratar de um posto fiscal localizado em região de fronteira com o Estado de Santa Catarina (Posto Fiscal de Iraí), houve a realização de perícia judicial, que confirmou as alegações dos autores no sentido da natureza insalubre de suas atividades (fls. 158 e segs.).
Por isso, tenho que se mostrou correta a douta sentença apelada no caso concreto, que deve ser confirmada, negando-se provimento ao apelo do Estado.
É o voto.
Des.ª Matilde Chabar Maia
Senhor Presidente com a mais respeitosa vênia, vou divergir.
Na presente demanda, pretendem os Apelados, servidores públicos do Estado do Rio Grande do Sul, exercendo o cargo de Técnicos do Tesouro no Posto Fiscal de Iraí, seja reconhecido o seu direito à percepção do adicional de insalubridade em grau médio.
Importa destacar, por primeiro, que a Administração Pública é regida a luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna(1).
O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei.
Refere Hely Lopes Meirelles acerca da legalidade(2):
"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa 'poder fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim'."
In casu, a relação entre os apelados e o Estado apelante não é contratual, mas sim estatutária razão pela qual se impõe a vontade do Estado que estabelece por lei o regime jurídico de seus servidores.
Hely Lopes Meirelles(3) esclarece este ponto nos seguintes termos:
"Desde que sob o regime estatutário o Estado não firma contrato com seus servidores, mas para eles estabelece unilateralmente um regime de trabalho e de retribuição por via estatutária, lícito lhe é, a todo tempo, alterar esse regime jurídico e, assim, as condições de serviço e de pagamento, desde que o faça por lei, sem discriminações pessoais, visando às conveniências da Administração."
O pagamento do adicional de insalubridade e de periculosidade aos servidores estaduais que laborarem com habitualidade em locais insalubres ou perigosos tem previsão legal, consoante passo a indicar:
1. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul:
"Art. 29. São direitos dos servidores públicos civis do Estado, além de outros previstos na Constituição Federal, nesta Constituição e nas leis:
...
XIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."
2. Lei Complementar Estadual n. 10.098/94 (Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul):
"Art. 107 - Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei."
Regulando os dispositivos supra transcritos o § 3º do art. 56 da Lei Estadual n. 7.357/80 (Reorganiza o Quadro Geral dos Funcionários Públicos do Estado e estabelece novo Plano de Pagamento), assim definiu a forma e o modo de aferição e indicação de quais atividades são consideradas insalubres:
"Art. 56 - Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica." (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).
...
§ 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes." {grifei}
Registro que tal matéria, no plano estadual, encontra-se regulamentada pela IN-SARH n. 03/98 que, em seu art. 1º, alínea "h", atribui à Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho - SIMT, vinculada à Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens - DBDV, do Departamento de Administração e Recursos Humanos daquela pasta, a tarefa de "vistoriar os locais de trabalho que, por sua natureza, expõem os servidores regidos pela Lei Complementar Estadual n. 10.098/94 ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, a agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde, com vistas à aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, previstos na Lei Federal n. 6.514/77 e suas Portarias Ministeriais n. 3.214/78 e 24/94".
Assim, estando expressamente disposto em lei que a aferição da existência de atividades insalubres ou perigosas e do respectivo grau dar-se-á por intermédio de laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo (que já foi o SIMT, DISAT, CIMOR e atualmente DMEST), despicienda mostra-se a conclusão de perícia judicial.
E isso porque o conceito de risco gratificável é meramente administrativo, conforme lição de HELY LOPES MEIRELLES(4), verbis:
"Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo."
Vale dizer: competindo exclusivamente ao Poder Executivo, através do Departamento de Perícia Médica e Saúde do Trabalhador, dizer se a atividade dos autores enquadra-se nas situações de insalubridade ou periculosidade, com vistas à aplicação dos adicionais correspondentes, evidente que a perícia judicial não pode se sobrepor à perícia administrativa, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da separação de poderes (artigos 37 e 2º da CF).
A propósito, precedentes desta Corte:
"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS DO TESOURO DO ESTADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRELIMINARMENTE: DO ALEGADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. Em se tratando de matéria eminentemente de direito, não se faz necessária a produção da prova pericial pleiteada. MÉRITO: No caso concreto, conforme expressamente previsto no artigo 56, § 3º, da Lei n.º 7.357/80, com redação dada pela Lei nº 8.005/85, somente mediante a realização de perícia administrativa que ateste as condições e graus de insalubridade a que o servidor está submetido seria possível o pagamento do adicional pleiteado, razão pela qual não merece prosperar a pretensão recursal. REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME."
(APC n.º 70028059954, Quarta Câmara Cível - TJRS, rel. Desa. Agathe Elsa Schmidt da Silva, em 13/05/09)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - A APURAÇÃO DA SITUAÇÃO DEVE SE CONCRETIZAR ATRAVÉS DO ÓRGÃO COMPETENTE DO PODER PÚBLICO (CIMOR), NÃO CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL PARA A MESMA. Apelo desprovido.
(APC nº 70019644566, Quarta Câmara Cível - TJRS, rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, em 17/10/2007)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO TESOURO DO ESTADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A disposição legal vigente determina o condicionamento do adicional à existência de laudo técnico que o regule. Inexistência. Despicienda a prova pericial judicial quando o conceito de risco é meramente administrativo. Lição de Hely Lopes Meirelles. APELO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO."
(APC n.º 70010947075, Quarta Câmara Cível - TJRS, rel. Des. Vasco Della Giustina, em 11/05/05)
No mesmo sentido precedente de minha relatoria:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS DO TESOURO DO ESTADO. POSTO FISCAL LOCALIZADO EM VACARIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA PERICULOSIDADE E DA INSALUBRIDADE MEDIANTE PERÍCIA JUDICIALIZADA. Havendo expressa disposição legal no sentido de que a aferição da existência de atividades insalubres e do seu respectivo grau dar-se-á por intermédio de laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo (SIMT) e, de outro lado, não tendo tal laudo sido elaborado, descabe aos autores pretender ver reconhecido tal direito com base em perícia judicializada, porquanto tal circunstância importaria manifesta afronta ao princípio da legalidade. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.
(APC nº 70012555868, Terceira Câmara Cível - TJRS, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, em 09/02/2006)
Assim, existindo laudo administrativo específico para as atividades desempenhadas pelos autores no Posto Fiscal de Iraí (fls. 188/191), divisa de Santa Catarina e Rio Grande do Sul, com conclusão de ausência de agentes insalubres, não merece ser acolhido o pedido dos demandantes.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo, para julgar improcedente o pedido.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70022144984, Comarca de Frederico Westphalen: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO POR MAIORIA, VENCIDA A DESA. MATILDE CHABAR MAIA."
Julgador(a) de 1º Grau: MARCO AURELIO ANTUNES DOS SANTOS
Publicado em 16/09/09
Notas:
1 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...). [Voltar]
2 - In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86. [Voltar]
3 - Ob. cit, p. 450. [Voltar]
4 - In Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 19ª ed., p. 414). [Voltar]
JURID - Servidor público. Técnicos do tesouro do Estado. [22/09/09] - Jurisprudência
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