Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO{A) SOB N° 02135029
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 580.551-4/0-00, da Comarca de ITAPETININGA, em que é agravante BANCO A B C BRASIL ,S. A. sendo agravada SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).;
ACORDAM, em Câmara- Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"DERAM PROVIMENTO PARCIAL ESTENDENDO OS EFEÍTOS DO JULGAMENTO AOS CREDORES' QUE SE ABSTIVERAM, AOS AUSENTES .E AOS QUE OBJETARAM O PLANO. RELATOR DESIGNADO DES. PEREIRA CALÇAS.", de conformidade com o voto do Relator, ^que. integra este acórdão
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), / ELLIÒT AKEL e BORIS KAUFFMANN.
São Paulo, 19 de novembro da 2008.
PEREIRA CALÇAS
Relator Designado
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
CÂMARA ESPECIAL DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS
Agravo de Instrumento n° 580.551.4/0-00
Comarca : Itapetininga - 2ª Vara Cível
Agravante: Banco ABC Brasil S/A
Agravada : Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. (em recuperação judicial)
VOTO N° 15.310
"Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano com aplicação do "eram down" do art. 58, § 1º e incisos da LRF. A novação prevista como efeito da recuperação judicial não tem a mesma natureza jurídica da novação disciplinada pelo Código Civil. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nutidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios (fiadores e avalistas). Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da "supervisão judicial ". Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear. Evidente ineficácia da cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, "a fortiori ", aos credores que formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperanda, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada ."
Vistos.
1. Trata-se agravo de instrumento manejado por BANCO ABC BRASIL S/A, na recuperação judicial de SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA..
Insurge-se contra a decisão que concedeu a recuperação judicial à agravada, com fundamento no artigo 58, § 1 o e incisos ("eram down"), da Lei n° 11.101/2005, sem levar em conta a objeção apresentada pelo agravante em relação à cláusula n° 8.7 do plano, que entende ser ilegal e está redigida nos seguintes termos: "Novação das dívidas dos coobrigados: A aprovação do Plano acarretará, por força do disposto no art. 59 da Lei n° 11.101/2005, a novação das dívidas sujeitas à Recuperação. Do mesmo modo, as garantias pessoais dos garantidores, prestadas na qualidade de avalistas, fiadores, coobrigados ou devedores solidários, serão também novadas nas mesmas condições que a dívida da SUL AMERICANA, permanecendo íntegras as garantias, mas ficando toda a dívida sujeita ao mesmo cronograma de pagamentos constante do Plano aprovado". Sustenta que indigitada cláusula deve ser afastada, porque a novação é inoponível ao credor que com ela não anuiu, bem como por afrontar aos artigos 49, § 1º e 59, da Lei n° 11.101/2005, ressalvando que a declaração de nuIidade da aludida previsão não impede a aprovação das demais cláusulas do plano recuperatório. Enfatiza que a novação exige a presença do "animus novandi", que, no caso "sub judice" não se verificou, visto que, houve expressa rejeição à proposta de novação em relação aos coobrigados, não só por parte do Banco-agravante, como também pelo Banco Industrial do Brasil S/A, Banco Indusval S/A e Banco BVA S/A. Ressalta que o Juiz não pode atuar na recuperação judicial como simples homologador das decisões assembleares, porquanto, constatando que o plano alberga previsão maculada de ilegalidade, deve, de ofício, excluí-la, mesmo que aprovada pela Assem bléia-Geral de Credores. Invoca doutrina e jurisprudência que conforta sua tese, pleiteando a liminar suspensiva e, a final, o provimento do agravo, para ser declarada a ilegalidade (nulidade) da cláusula que prevê a novação da dívida dos coobrigados pelos débitos da empresa recuperanda.
O relator sorteado, eminente Desembargador BORIS KAUFFMANN, apesar de vislumbrar a relevância da fundamentação do recurso, negou o efeito suspensivo, sob o argumento de que a demora do julgamento será facilmente reparável perante os garantidores (fls. 177).
Contraminuta às fls. 185/192. O Administrador Judicial alvitra o desprovimento do recurso (fls. 194/202).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Dra. Selma Negrão Pereira dos Reis, opina pelo provimento do agravo, reconhecendo-se a ineficácia da cláusula objurgada (fls. 212/217).
Relatados.
2 O instituto da novação previsto na recuperação judicial, nos termos da disciplina que lhe foi dada pela Lei n° 11.101/2005, configura tema complexo e inçado de dificuldades. A doutrina que tratou desta questão é referta de divergências, razão pela qual, entendo que, para se decidir o caso delineado nos autos, impõe-se que se examine, primeiramente, como a anterior Lei de Falências regulava a matéria na seara da concordata, agora substituída pela recuperação judicial, para, a seguir, tentar interpretar corretamente as inovações introduzidas pela atual Lei de Recuperações e Falências. Examinando-se o revogado Decreto-lei n° 7.661/45, verifica-se que o artigo 148 estabelecia que "a concordata não produz novação, não desonera os coobrigados com o devedor, nem os fiadores deste e os responsáveis por via de regresso".
O insuperável TRAJANO MIRANDA VALVERDE, ao comentar aludido dispositivo legal, afirmou:
"A concordata não nova a obrigação, vale dizer, o credor não adquire com a concordata um novo direito. Se a concordata é rescindida, e, em conseqüência, aberta, ou reaberta a falência, o seu crédito não está sujeito a novo processo de verificação. Continuará a figurar no passivo pelo mesmo montante, se nenhum pagamento parcial foi efetuado pelo concordatario.
"Terceiros interessados na concordata são, de modo geral, todos aqueles que respondem com o concordatario pelo pagamento de obrigações reguladas na concordata. Entram nesta classe não só o fiador da concordata, cuja responsabilidade é limitada às condições que formam o conteúdo da concordata, como também os coobrigados com o concordatario, seus fiadores e os obrigados por ação regressiva, cuja responsabilidade é integral, se o título ou a lei não dispõe o contrário. O artigo, a exemplo de outras legislações, declara que a concordata não desonera os coobrigados com o devedor, nem os fiadores deste e os responsáveis pela via de regresso. E a solidariedade passiva, contratual ou legal, simultânea ou sucessiva, em obrigações sujeitas aos efeitos da concordata. O decreto revogado concedia a esses co-devedores o direito de discutir a proposta da concordata, cujos efeitos repercutem, sem dúvida, no seu patrimônio. Quanto mais alta for a percentagem oferecida pelo devedor principal, o concordatário, menor será o prejuízo deles.
"Se o credor recebe a percentagem da concordata, volta-se contra o coobrigado para obter o restante do crédito, que completará o seu pagamento integral. Se resolve agir imediatamente contra o coobrigado e dele consegue o pagamento integral, ficará o coobrigado sub-rogado nos direitos do credo satisfeito e receberá do concordatário, exclusivamente, a percentagem, sofrendo o prejuízo do restante. ". (Comentários à Lei de Falências, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1999, atualizado por J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, volume II, pág. 262-264).
FÁBIO KONDER COMPARATO, em excelente parecer sobre o tema, ao sustentar a inextensibilidade, ao avalista, dos efeitos da concordata preventiva do avalizado, afirmou:
"Tudo isso explica por que, segundo a norma do art. 148 da Lei de Falências, nenhum co-devedor com o concordatârio, nem mesmo o fiador nao-solidário, pode opor aocredor, a título de exceção à cobrança do crédito, as alterações de prazo ou de valor da dívida em razão da concordata". (...) "Coerentemente com essa análise jurídica a jurisprudência francesa vem decidindo de modo reiterado e uniforme, que, nas hipóteses de solidariedade ou de fiança, a concordata concedida a um dos coobrigados, ou ao devedor principal, não aproveita aos demais nem ao fiador. Se assim é em matéria de fiança, como poderia ser diferente quanto ao aval, cuja autonomia e objetividade - ninguém contesta - constituem diferenças específicas, relativamente afiança? Se nem mesmo o fiador pode alegar defesas que compitam, pessoalmente, ao devedor, ao ser executado pelo credor, como pode o avalista pretender beneficiar-se dos efeitos de uma decisão judicial que aplica ao avalizado um favor legal personalíssimo?"." (Direito Empresarial, Estudos e Pareceres, Ed. Saraiva, 1995, 1a edição, 2a tiragem, pág. 485/490).
Com facilidade, constata-se que no regime do Decreto-lei n° 7.661/45, a concessão da concordata ao empresário ou sociedade empresária, não implicava novação e,especialmente, não produzia qualquer efeito em relação à obrigação dos coobrigados, fiadores ou avalistas, que continuavam a responder perante o credor, nos termos originalmente contratados e de forma integral.
Examina-se, agora, a novação na recuperação judicial, que sucedeu a antiga concordata em nosso ordenamento positivo, sob o enfoque da Lei n° 11.101/2005.
Os dispositivos que tratam da novação e da responsabilidade dos coobrigados do devedor na recuperaçãojudicial são os seguintes:
"Art. 49 - Estão sujeitos à recuperação todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º - Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso ".
"Art, 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § Io desta Lei".
"Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.
§ 1° - Durante o período estabelecido no "caput" deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
§ 2º - Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial".
Os dispositivos acima transcritos têm de ser interpretados em conjunto, a fim de se aferir se a novação aludida na Lei n° 11.101/2005 tem a mesma natureza jurídica da novação prevista nos artigos 360 e seguintes do Código Civil, bem como para se aquilatar sobre os efeitos da novação da Lei de Recuperações e Falência, em relação aos coobrigados, fiadores, avalistas e obrigados de regresso.
Estou convencido de que a novação, prevista no artigo 59 da Lei n° 11.101/2005, como conseqüência da concessão da recuperação judicial à empresa-devedora, não tem a mesma natureza jurídica do instituto regrado pelo artigo 360 do Código Civil (art. 999 e seguintes do CC/1916), que acarreta a extinção das dívidas novadas.
O artigo 999, do Código Civil de 1916, assim regrava o instituto:
"Dá-se a novação;
I. Quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior.
II. Quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.
III. Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
O artigo 999 do anterior Código Civil teve sua redação mantida, na íntegra, pelo disposto no artigo 360 do Código Civil de 2002, mercê do que, a doutrina elaborada sobre a legislação civil anterior continua a ter aplicação ao vigente diploma civil.
CLÓVIS BEVILÁQUA, ao comentar o artigo 999 do Código Civil de 1916, afirmou: "Novação é a conversão de uma obrigação em outra. "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio" (D.46, 2, fr. I). E um modo de extinção do vínculo obrigatório, pela creação de outro, que absorve o primeiro." (Direito das Obrigações, Livraria Editora Freitas Bastos, 1931, 3a edição, Rio de Janeiro, p. 133).
PONTES DE MIRANDA discorda, em parte, da assertiva de Beviláqua, ao sustentar: "A novação, tal como se disciplina no Código Civil, não é transformação do crédito, da obrigação, em outra. Não há, necessariamente, "transfusio " ou "translatio"; no suporte fáctico das regras jurídicas dos arts, 999 e 1.001-1.008 não há esse elemento. Se "transfusio" ou "translatio" há, é fora do suporte fáctico, em dimensão econômica (fáctica), e somente nela persiste, porque a incidência das regras jurídicas dos arts. 999 e 1.001-1.008 não na apanha. A definição do Código Civil argentino (art. 801) confundiu dois institutos inconfundíveis, a novação e a transformação do crédito; diz ele: "La novación es Ia transformación de uma obligación em outra". (Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1959, vol. 25, pág.69).
Após enfatizar a inexistência de "contrato de novação", como equivocadamente alguma doutrina menciona, PONTES DE MIRANDA enfatiza que a novação é o efeito de um novo negócio jurídico que acarreta a extinção da dívida antiga, sendo este contrato com eficácia novativa. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, em obra atualizada de acordo com o atual Código Civil afirma:
"Os efeitos da novação aparecem como um consectário lógico de sua própria estrutura. Sua função precípua é extinguir automaticamente a obrigação antiga, libertando o devedor daquele vínculo. Daí constituir um acordo liberatório, muito embora não chegue a ser um contrato em sentido técnico. Matando a obrigação pelo surgimento de nova, logo de plano outras conseqüências advêm.
"Em primeiro lugar, extingue os acessórios e as garantias da dívida (Código Civil de 2002, art. 364). O fiador, por exemplo, fica exonerado, a não ser que dê o seu consenso (Código Civil de 2002, art. 366). Nem seria, na verdade, de boa dedução jurídica que prevalecessem os acessórios como tais, depois de perempta a obrigação principal. Admite-se, contudo, a derrogação convencional desses efeitos da novação, por não condizerem com a ordem pública, mas serem de interesse privado. A estipulação terá de receber a placitação de todos aqueles a quem possa opor-se, sob pena de não prevalecer e, uma vez realizada, aderirão à nova obrigação e passarão a garantias e acessórios dela. Vale, contudo, frisar que ao credor não aproveitará ressalvar a hipoteca, anticrese ou penhor que acompanhavam a obrigação novada, se os bens dados em garantia forem pertencentes a terceiro, a não ser que participe este da operação novatória ou expressamente outorgue a mesma garantia à obrigação nova. Em preceito resumido pode-se assentar que os privilégios e as garantias da obrigação primitiva podem subsistir na nova, mediante ajuste expresso; mas os que provenham de terceiros dependem da sua participação no ato novatório. A delegação pode ter efeito novatório quando se cumpre com a extinção da antiga obligatio (delegação perfeita). Caso contrário (delegação imperfeita) a obrigação subsiste, e não há novação.
"Em síntese, o que ocorre aqui é uma aplicação da regra "acessoriumn sequitur principale". Extinta a obrigação novada, com ela extinguem-se os seus acessórios e garantias." (Instituições de Direito Civil, atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, Volume II, pág. 252-253).
A Lei n° 11.101/2005, ao contrário do que ocorria com o Decreto-lei n° 7.661/45, quando este regulava a concordata, estabelece expressamente que a concessão (aprovação) do plano de recuperação judicial acarreta a novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias.
Pergunta-se: a novação derivada da concessão (aprovação) do plano de recuperação judicial, este com inegável natureza contratual - configurando o negócio jurídico novativo - tal qual ocorre no Código Civil extingue a obrigação do devedor principal de forma definitiva? A novação pode ser condicionada? E as obrigações acessórias, como a fiança e as demais garantias, também são extintas? Segundo estatui o artigo 61 da Lei n° 11.101/2005, concedida a recuperação judicial, o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem, até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. Outrossim, descumprida qualquer obrigação prevista no plano, haverá a convolação da recuperação em falência (art. 61, § 1o , c.c. o art. 73). E, decretada a quebra, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos (§ 2º do artigo 61).
Diante de tal norma, entendo que a novação prevista na Lei n° 11.101/2005, acarreta a extinção da obrigação do devedor em recuperação, desde que ele cumpra com as obrigações previstas no plano no prazo de supervisão judicial, isto é, as que se vencerem até 2 (dois) anos a partir da concessão da recuperação. Fica, portanto, subordinada à condição resolutiva, mercê do que, descumprida qualquer obrigação prevista no plano (inadimplido o plano), a novação se resolve, com a conseqüente resolução da extinção da obrigação primitiva, surgindo uma obrigação nova, exatamente igual à anteriormente extinta, mas nova.
Mais uma vez socorre-se no escólio de PONTES DE MIRANDA: "Novação resolutivamente condicionada. A novação pode ser sob condição resolutiva? Preliminarmente, observe-se que se não pergunta se pode ser novada a "prior obligatio" sob condição resolutiva; a resolutividade, de que se cogita, é o do efeito jurídico novativo (cf. VILLAUMEZ, De Novatione obligationum, 18 s.; S, RÒMER, Die bedingte Novation, 333 s.). A "prior obligatio " extingue-se, mas outra se estabelece por efeito da novação resolutivamente condicionada? A L. 44, § 2°, D., de "obligationibus et actionibus", 44, 7, foi invocada em contrário a isso, porque seria inserção posterior de condição; mas não é isso o que se enuncia. Não se trata de ressurgimento da dívida extinta, mas de nova "obligatio" em dois tempos, a "obligatio" que existe até à resolução e a "obligatio" que se implanta com essa, irradiada do negócio jurídico novativo. Não há identidade entre a "prior obligatio" e essa nova "obligatio", ainda após a resolução. " (obra citada, p. 112-113).
Na linha da velha ensinança de nosso maior jurista - PONTES DE MIRANDA - , entendo corwp correta a posição adotada por FÁBIO ULHOA COELHO, quando sustenta: "As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos, ao 'status quo ante'." (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Ed. Saraiva, São Paulo, 2005, 2a edição, p. 169).
De se concluir, pois, que a novação prevista como efeito da aprovação do plano de recuperação judicial, no que concerne ao devedor em recuperação, tem natureza jurídica similar, mas, não idêntica à da novação regulada pelo Código Civil, que lhe atribui o efeito extintivo das obrigações anteriores da empresa recuperanda, ficando, no entanto, subordinada à condição resolutiva consistente no cumprimento do piano pelo devedor no prazo de dois anos contados da concessão da recuperação. Se ocorrer o descumprimento de qualquer obrigação pactuada no plano, haverá convolação da recuperação em falência e a nova obrigação resolver-se-á, surgindo uma obrigação nova que não se confunde com a "prior obligatio", conforme o ensino de Pontes de Miranda.
Cumpre, agora, examinar a questão da novação derivada da concessão da recuperação judicial e a manutenção, ou não, da obrigação dos coobrigados, dos fiadores e dos obrigados de regresso, e, especialmente, dos avalistas do devedor.
Como já afirmei anteriormente, a doutrina alberga séria divergência sobre este tema.
JORGE LOBO sustenta; "Manutenção das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, § 1º. O plano de recuperação, aprovado pela assembléia geral e homologado pelo juízo, altera o objeto da obrigação ou substitui o sujeito passivo ou ambos, mas, atente-se, não modifica as garantias originais das obrigações novadas, quer as reais, quer as pessoais, que se mantêm íntegras, conforme dispõe o art. 49, § 1° e é reafirmado pelo art. 59 "caput".
"Observe-se, por oportuno, que o Código Civil, no art. 364, estabelece, taxativamente, que a "novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário", ficando, portanto, acentua Orlando Gomes, exonerado o fiador se a novação for concluída sem o seu consentimento".
"'In casu', todavia, embora não tenha havido acordo entre o devedor principal, seu fiador e o credor, quanto à subsistência da garantia fidejussória na hipótese de novação da obrigação ou divida afiançada, as normas que devem prevalecer são as dos arts. 49, § 1º e 59 'caput', da LRE, e não as do art. 364 do CC, a uma, porque, não obstante a doutrina, ao tratar do período "sempre que não houver estipulação em contrário", enfatizada pelo art. 364, costume trabalhar com a hipótese de cláusula acordada, por mútuo consenso, em contrato sinalagmático, pelo devedor, credor e fiador, ê legítimo entendê-la como estipulação prevista em lei, como sói ser a constante dos arts. 49, § Iº e 59, "caput", da LRE; a duas, porque, como é curial, a solução corriqueira do conflito de leis deriva da aplicação do critério hierárquico e/ou cronológico e/ou da especialização, os quais, no caso em tela, levam à conclusão que, desprezado o da hierarquia, pois ambas as leis - o CC e a LRE - têm igual hierarquia, os outros dois penderiam para a LRE, porque ela é posterior e porque trata especificamente da subsistência da fiança na hipótese de novação da obrigação afiançada; a três, porque a LRE é de ordem pública, devendo prevalecer o seu comando; a quatro, porque, ex vi do art. 61, § 2o, se convolada em falência a recuperação judicial, "os credores terão reconstituídos os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas", o que seria defeso se houvessem perecido na forma do art. 364 do CC." (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, (coordenadores: Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão), texto de Jorge Lobo, Ed. Saraiva, 2005, pág. 156-159).
MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO segue a mesma linha de entendimento: "O credor com garantia de terceiro (v.g. aval, fiança etc), mesmo sujeitando-se aos efeitos da recuperação, pode executar o garantidor. Um exemplo facilitará o entendimento: suponha-se uma limitada que emitiu uma nota promissória em favor de qualquer credor, tendo o sócio dessa limitada (ou qualquer terceiro) avalizado o título. Mesmo que o crédito esteja sujeito aos efeitos da recuperação, o credor pode executar o avalista. Deverá cuidar para, recebendo qualquer valor em qualquer das ações, comunicar nos autos da outra tal recebimento. Neste caso (aval pleno), não há, por óbvio, qualquer limite ao valor em execução, ante a autonomia das relações cambiais." (Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, Ed. RT, 5ª edição, 2008, pág. 146/147).
Mais adiante, prossegue o magistrado MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, ao tratar do artigo 50: "O artigo prevê que a aprovação do plano de recuperação implica novação dos créditos anteriores ao pedido, novação que ocorre conforme previsto no art. 360 do Código Civil. Todos os credores sujeitos ao plano estão obrigados a ele, mantendo-se, porém, intocadas as garantias reais anteriormente existentes sobre bens, bens estes que somente poderão ser liberados ou substituídos com expressa anuência do titular da garantia (§ 1° do art. 50). Portanto, se concedida a recuperação na forma do art. 58, fica automaticamente sustada a previsão do § 4o do art. 6", de tal forma que permanecerão suspensas as ações e execuções contra o devedor. Porém, as execuções contra os coobrigados não sofrem qualquer interferência, na forma do que dispõe o § Io do art. 49, reiterada tal posição neste art. 59, que faz ressalva expressa ao mencionar que a novação se dá "sem prejuízo das garantias". Este, aliás, é o sistema de nossa legislação, repetindo-se aqui o que já vinha previsto no art. 148 do Decreto-lei n° 7.661/45." (mesma obra, pág. 183/184).
Também perfilha idêntico pensamento PAULO SÉRGIO RESTIFE (Recuperação de Empresas, Ed. Manole, 2088, pág. 295/296).
Em sentido contrário, RACHEL SZTAJN aduz: "O art. 59, que faz remissão ao art. 50, § 1º, reproduz a norma em comento pelo que se deve considerar que interessa saber da possibilidade de exigir ou excutir as garantias relativamente a tais créditos. Mantendo-se alguma coerência entre o sistema jurídico e o objetivo da nova Lei, sugere-se interpretar o parágrafo no sentido de que as garantias, como acessório, seguem o principal, o crédito. Em assim sendo, ficam elas subordinadas às mesmas condições que incidam sobre os créditos garantidos, ou seja, não podem ser excutidas de imediato. " (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência - coordenação de Francisco Sátiro de Souza Júnior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, Ed. RT, São Paulo, 2a edição, 2007, pág. 229).
Na mesma senda, é a posição de EDUARDO SECCHI MUNHOZ, ao acentuar: "A parte final do "caput" do dispositivo estabelece que a novação decorrente da aprovação do plano de recuperação ocorre "sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50". Uma interpretação possível seria a de que a lei pretendeu ressalvar dos efeitos da novação todas as garantias, permanecendo obrigados perante os credores, por exemplo, os fiadores ou quaisquer terceiros que tenham oferecido bens de sua propriedade em garantia da dívida. Essa, porém, não parece constituir a interpretação adequada da norma, por conflitar com a disciplina da novação, tal como regulada no Código Civil. Em regra, segundo a lei civil, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida novada, admitindo-se que as partes estipulem em contrário..." (mesma obra acima citada, pág. 293).
A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendimento predominante, no sentido de que a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos. Na mesma linha interpretativa, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6o, § 4º, da Lei n° 11.101/2005, às execuções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados.
Confira-se:
"Recuperação Judicial. Execução contra fiador de empresa em recuperação. Pedido de suspensão pelo fiador. Mantida a decisão que indeferiu a suspensão. Inteligência dos artigos 6°, 40 e 59 da Lei nº II. 101/2005, a nova Lei de Recuperação e Falência. A semelhança do que ocorria na lei anterior com a concordata preventiva deferida, o deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 52) não interfere nas relações do credor da empresa afiançada com os fiadores, contra os quais a execução deve prosseguir normalmente, pois a "novação" do artigo 59 ressalva expressamente as garantias, que não são atingidas pela recuperação. Os direitos contra os coobrigados são conservados íntegros, na forma do que prevê o § Iº do art. 49 e a suspensão prevista no art. 6o apenas beneficia o "devedor" (sociedade empresária) e não os garantes (sócios quotistas da limitada). A execução deve prosseguir normalmente, cuidando o credor para informar na recuperação, eventual valor recebido na execução e informar na execução, eventual valor recebido na recuperação. " (Agravo de Instrumento n° 7.067.494-5, Rei. Des. SAMPAIO PONTES, j . 24.10.2006).
E mais:
"Execução. Recuperação Judicial da devedora principal. Plano de recuperação aprovado pelos credores. Homologação pelo Juízo. Fiadores. Prosseguimento da execução. Obrigação autônoma. Arts. 49, § 1º e 59 da Lei n° 11.101/2005." (Agravo de Instrumento n° 7.180.757-7, julgado em 27/11/2007, relatado pelo Des. ROBERTO BEDAQUE).
Consta do voto acima ementado a seguinte assertiva: "A aprovação do plano de recuperação judicial da devedora principal e sua homologação pelo juízo nato implicam a impossibilidade de cobrar o débito relativo aos coobrigados. Os agravantes, na carta de fiança que fundamenta a execução, usaram a faculdade que lhes conferia o artigo 1.492, inciso II, do Código Civil de 1.916, renunciando expressamente ao benefício de ordem previsto nos artigos 1491, 1499, 1500, 1503 e 1504 do mesmo diploma, 261 e 262 do Código Comercial, e 77 e 595 do Código de Processo Civil. Sua obrigação é, portanto, autônoma, podendo ser exigida independentemente da recuperação judicial ou eventual falência da afiançada. A vinculação do crédito da agravada ao plano de recuperação judicial refere-se exclusivamente à devedora principal. Não obsta a execução em face dos coobrigados, nem configura duplicidade de cobrança, especialmente diante do que dispõe o art. 49, § 1º, da Lei n° 11.101/05. Tal dispositivo è claro ao afirmar que os débitos dos coobrigados, fiadores e obrigados de recesso não são atingidos pelos efeitos do processamento da recuperação judicial da devedora principal. A situação dos autos se subsume perfeitamente à previsão legal conforme já decidido em agravo de instrumento interposto pela co-executada Izilda Valério Azevedo (Al n° 7.053.222-0, São Paulo, TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, j . 7.3.06, v.u.). Eventual satisfação do débito na execução implicará sua retirada do plano de recuperação judicial. Se ocorrer o contrário, a execução será extinta. Enquanto não cumprida a obrigação, no entanto, inviável a solução pretendida pelo agravante. Pelo mesmo motivo, incabível a suspensão do processo. Não altera a conclusão o fato de o art. 59 da Lei n° 11.101/05 prever a novação dos créditos anteriores ao pedido. Como bem observou a agravada, o mesmo dispositivo ressalva expressamente as garantias. Por força dessa regra, a cwrigação dos jiadores não segue a obrigação da devedora principal, dada a sua autonomia, ainda que estabelecida em caráter excepcional. Diante desse quadro, cabível o prosseguimento da execução em relação aos agravantes. E esse o entendimento adotado em casos análogos (cf. REsp. n° 196.303-MG,STJ, 4a T., Rei. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, j . 6.6.02, v.u., "in" DJU de 9.9.02, p. 229; v. tb. AI n° 7.109.173-3, São Paulo, TJSP, 22a Câm. Dir. Priv., j . 13.2.07, v.u.; Al n° 1.280.527-5, Io TACSP, 4a Câm., Rei. Juiz José Marcos Marrone, j . 1.12.04; AI n° 1.312.091-9, Io TACSP, 6a Câmara, Rei. Juiz Marciano da Fonseca, j . 9.11.04). ".
No mesmo sentido:
"Recuperação Judicial. Coohrigados. Prosseguimento da execução contra estes. Possibilidade. A semelhança do que ocorria no sistema do Decreto-lei n° 7.661/45, o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial (art. 52 da Lei 11.101/2005) ou a concessão da recuperação judicial (art. 58), não interfere nas relações do credor com os coobrigados do devedor em recuperação, podendo a execução ser normalmente ajuizada contra tais coobrigados, na forma do § Iº do art. 49 e parte final do art. 59. Agravo não provido". (Agravo de Instrumento n° 7.126.147-7, Rei. Des. MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, j . 22/05/2007).
Esta Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, em aresto de minha lavra, já proclamou:
"Execução por quantia certa, fundada em título executivo extrajudicial movida contra sociedade empresária e sócios, estes como co-garantidores do débito. Falência da sociedade que acarreta a suspensão da execução contra ela, prosseguindo-se contra os demais co-devedores. " (Apelação com Revisão n° 461.065.4/3-00, Rei. Des. PEREIRA CALÇAS).
Em suma, prevalece o entendimento doutrinário e pretoriano, no sentido de que, concedida a recuperação judicial, a novação dela decorrente afeta, exclusivamente, as obrigações da empresa-devedora constituídas até a data do pedido. Outrossim, a novação não atinge os coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e, especialmente, os avalistas, haja vista a autonomia do aval.
Também no direito estrangeiro a solução adotada tem sido a mesma.
Na Espanha, a Lei nº 22/2003, de 9 de Julho, (Ley Concursal), ao regular o "convênio", instituto similar à recuperação judicial, nos artigos 135 e 136 cuida da eficácia novatória, que a doutrina atualizada cuida de traçar o real efeito da aprovação do convênio.
NURIA BERMEJO, Professora na Universidade Autônoma de Madrid, em linhas gerais sustenta: "A Lei rubricou os efeitos do convênio que se acabam de descrever como eficácia novatória. Sem embargo, apesar da denominação não pode manter-se o entendimento de que o convênio produza uma novação em sentido próprio dos créditos afetados por ele. Nem sequer pode-se sustentar que gere uma novação em sentido impróprio ou modificativa, pois só se limita a prorrogar o prazo em beneficio do devedor, limitando a exigibilidade dos créditos. Este ê, pois, o efeito que se tem confundido com a novação e que se há querido destacar na rubrica do preceito. Não faltam argumentos para manter-se esta interpretação. Em primeiro lugar, a existência de uma novação em sentido próprio exige a decisão das partes de extinguir a obrigação existente e substituí-la por outra nova e distinta da anterior. E mais do que questionávelque essa vontade esteja presente na decisão dos credores que aprovam o convênio concursal de forma expressa, bem como de forma tácita. Em segundo lugar, há de se trazer à colação o disposto na própria lei para o caso de descumprimento do convênio (art. 140.4). O descumprimento produz a rescisão e com ela desaparecem sobre os créditos os efeitos que modificaram seu conteúdo. E, em segundo lugar, manter-se a tese da novação suporia entender que uma vez extinta a obrigação originária, esta haveria de reaparecer automaticamente em sua condição original como resultado da rescisão do convênio ou, o que é o mesmo, resultar da resolução por descumprimento do pacto que provocou sua extinção. Isto não parece compatível com o regime da novação tal e como se configura no Código Civil, " (Comentário De La Ley Concursal, coordenadores: Angel Rojo e Emilio Beltrán, e Ana Belén Campuzano, Ed. Thomson-Civitas, Primeira Edição, 2004, Madrid, Espanha) (tradução livre do Relator).
Na Argentina, a Lei n° 24.522,que regulamenta os concursos e quebras, estabelece no artigo 55: "Novación. En todos los casos, ei acuerdo homologado importa Ia novación de todas Ias obligaciones con origen o causa anterior ai concurso. Esta novación no causa Ia extinciòn de Ias obligaciones dei fiador ni de los codeudores solidários'' ("Em todos os casos, o acordo homologado importa a novação de todas as obrigações com origem ou causa anterior ao concurso. Esta novação não causa a extinção das obrigações do fiador nem dos codevedores solidários", tradução livre do Relator).
Em comentários da lavra dos Professores A. N. ROUILLON, DANIEL FERNANDO ALONSO e VERÔNICA GOUTLIEB, consta a seguinte lição:
"A novação concursal e suas diferenças com a novação civil a respeito das garantias. A Lei nº 24.522 traz a novidade do instituto da novação concursal. Contrariamente ao regime civil, a novação estabelecida pelo artigo 55 da LCQ se caracteriza porque ela "não causa a extinção das obrigações do fiador nem dos codevedores solidários. Esta radical diferença entre o regime da novação do direito comum e da novação concursal, em relação a seus efeitos sobre as garantias pessoais ou reais, nos leva a afirmar que estamos frente a dois institutos parcialmente distintos. Neste sentido, pode dizer-se que o artigo 55 da LCQ cria uma "novação concursal" diferente da novação civil.
A novação concursal tem fonte legal e opera de pleno direito como efeito da homologação do acordo, implicando a extinção das obrigações alcançadas pelo acordo, mas mantendo subsistentes as obrigações dos fiadores e co-devedores solidários da obrigação anterior do concursado. O regime concursal estabelece o efeito novatório legal irresistível de todas as obrigações alcançadas pelos acordos, mas essa novação não extingue as garantias com as quais contava o credor do crédito novado" (Código de ComercioComentado Y Anotado, Director: Adolfo N. Rouillon, Ed. La Lay, Buenos Aires, 2007, Tomo IV-A, p.660-662, grifei, com tradução livre do Relator).
Em Portugal, o Código de Insolvência e Da Recuperação de Empresas (Decreto-Lei n° 200/2004, de 18 de agosto), no 217° artigo, n° 4, preconiza: "As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos".
Os Professores LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, comentando o item 4 do 217° artigo acima reproduzido, que alterou a legislação anterior (CPERF) afirmam:
"O legislador, porém, esteve atento e houve por bem considerar os reparos, modificando a orientação, de sorte que agora, seja qual for a posição assumida no proctesso, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário" (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris Sociedade Editora, Lisboa, 2005, pág. 130).
Na Itália foi aprovado em 16 de janeiro de 2006 "II Nuovo Códice Del Fallimento E Delle Altre Procedure Concorsuali" (novo Código de Falência e de outros procedimentos concursais) pelo D.L n° 5, de 2006, que em seu artigo 135 preconiza:
"(Effetti dei concordato). II concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alVapertura dei fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione ai passivo. A questi però non si estendono le garanzie date nel concordato da terzi.
I creditori conservano Ia loro azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori dei faliito e gli obbligati in via di regresso". ("Efeito da concordata. A concordata homologada é obrigatória para todos os credores anteriores à abertura da falência, compreendendo aqueles que não tenham apresentado pedido de admissão ao passivo. A estes porém não se estendem as garantias dadas na concordata por terceiro. Os credores conservam suas ações por inteiro crédito contra os coobrigados, os fiadores do falido e os obrigados pela via de regresso", tradução livre do Relator).
Examinando-se os diversos sistemas normativos que regulamentam o convênio espanhol, o concurso argentino, o plano de insolvência português e a concordata italiana, constata-se que, efetivamente, mesmo nos casos em que o legislador indica a novação como efeito da aprovação ou homologação de tais institutos, a doutrina, de forma praticamente pacífica, sustenta que a "novação concursal" é diferente da novação prevista no Código Civil, visto que diversos aspectos distinguem as duas modalidades de novação.
Por fim, cumpre examinar a situação vertente, em que a sociedade devedora, incluiu no plano de recuperação, cláusula expressa, pela qual a novação aplicar-se-ia também aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas.
Indaga-se: é válida e eficaz a cláusula prevista em plano de recuperação judicial de sociedade empresária que estende os efeitos da novação aos coobrigados, fiadores e avalistas, no caso de aprovação do plano pela Assembléia-Geral de Credores?
A D. maioria havia decidido que a cláusula que estabelece a extensão dos efeitos da novação aos coobrigados, solidários, fiadores e avalistas é nula por violar o artigo 59, "caput", da Lei n° 11.101/2005.
Com a devida vênia de tal entendimento, penso que não está caracterizada a nulidade reconhecida pela r. maioria, haja vista que, mesmo considerando-se que a Lei n° 11.101/2005 é reputada como de ordem pública, isto não significa que ela não albergue regras de natureza dispositiva.
O artigo 166 do Código Civil estabelece que é nulo o negócio jurídico quando: I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV) não revestir a forma prescrita em lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Não se entrevê em qual das hipóteses de nulidade poder-se-ia enquadrar a cláusula contida no plano de recuperação da agravada que estende a novação da recuperação judicial que atinge as obrigações da sociedade devedora aos coobrigados, fiadores e avalistas.
Outrossim, cuidando aludida cláusula de garantia de natureza pessoal (fiança/aval), direito patrimonial e, portanto, considerado dispositivo, inexiste proibição legal de inserção da cláusula extensiva da novação aos coobrigados no plano de recuperação judicial, sujeita, evidentemente, à aprovação ou rejeição pela Assembléia-Geral de Credores.
Na hipótese "sub judice", constata-se que não aprovado o plano na forma do artigo 45 flda Lei n° 11.101/2005, o douto magistrado concedeu a recuperação judicial com fundamento no quorum alternativo do artigo 58, § 1º , incisos I, II e III, da LRF, sendo, de rigor, portanto, verificar a eficácia da aludida cláusula em relação aos credores da sociedade que têm garantias pessoais concedidas por terceiros, sócios ou não da devedora, consistentes em fianças e ou avais.
Partindo do pressuposto que as garantias pessoais (fianças ou avais), de natureza patrimonial, constituem direitos dispositivos, não vislumbro qualquer empecilho legal para que os credores da sociedade-devedora, durante a votação do plano de recuperação judicial, concordem ou discordem da cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, fiadores e avalistas. Neste caso, os credores, que expressamente aprovarem o plano de recuperação judicial, estarão renunciando ao direito de executar autonomamente os garantidores pessoais - fiadores e avalistas - , durante o prazo de "supervisão judicial" de 2 (dois) anos, previsto no artigo 61, "caput", da Lei n° 11.101/2005.
Referida cláusula, examinada sob os planos da existência, validade e eficácia, nos termos do escólio de PONTES DE MIRANDA, perfilhado por ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO (Negócio Jurídico, Ed. Saraiva, 4a edição, 2002), é de ser considerada válida (não é nula e nem anulável) e eficaz em relação aos credores da sociedade em recuperação judicial que, expressamente, a aprovaram durante a deliberação assemblear que serviu de lastro à concessão da recuperação judicial.
No entanto, apesar de válida, cumpre examinar se, aprovado o plano de recuperação judicial que albergue a cláusula extensiva da novação aos coobrigados (fiadores/avalistas), tal cláusula poderá produzir efeitos, isto é, ser eficaz, em face de os credores titulares de garantias pessoais que: a) compareceram e se abstiveram de votar; b) ausentes; c) votaram contra e, inclusive, apresentaram objeção ao plano.
Relativamente aos credores presentes, mas abstinentes (não votaram) e aos ausentes da Assembléia- Geral, entendo que sua situação deve ser aferida sob as regras dos artigos 49, § 1o e 59, "caput", ambos, da Lei n° 11.101/2005, não incidindo o artigo 364 do Código Civil ("a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário"), perfilhando o posicionamento de JORGE LOBO, já mencionado neste voto, vale dizer: i) a LRF prevê que a novação atinge apenas as obrigações da sociedade empresária em recuperação, com expressa ressalva das garantias concedidas aos credores; ii) no conflito de leis, no caso, que ostentam a mesma hierarquia (Código Civil e Lei de Recuperação e Falência, leis federais ordinárias), aplica-se o critério cronológico e/ou da especialização, que, na situação em julgamento, impõem o reconhecimento da prevalência da Lei n° 11.101/2005, que é posterior ao Código Civil e é reputada como especial em confronto com a Lei civil; iii) Ademais, a Lei de Recuperação e Falências é de ordem pública.
Nesta linha de pensamento, julgo que a novação prevista no plano de recuperação judicial em face das garantias fidejussórias não se aplica aos credores que se abstiveram de votar, nem aos credores ausentes, isto é, os que não compareceram à Assembléia-Geral.
Por fim, sob a óptica dos postulados da lógica, é intuitivo que a cláusula extensiva da novação aos coobrigados da sociedade em recuperação judicial não tem eficácia em relação aos credores que, expressamente, dela discordaram, votando contra a aprovação do plano ou, mais ainda, como a agravante, formulando objeção, atacando, direta e frontalmente a ilegalidade da cláusula em exame. Destarte, se a agravante, discordou da extensão da novação aos garantidores (coobrigados/fiadores), obviamente, tendo ela o respaldo dos artigos 49, § 1º e 59, "caput", ambos, da Lei n° 11.101/2005, a previsão do plano de recuperação é ineficaz em relação a ela, mercê do que, tem ela o direito de prosseguir ou ajuizar ação judicial (execução) contra os coobrigados ou fiadores. Outrossim, caso a garantia se consubstancie em aval, dotado de autonomia, como é de trivial sabença, "a fortiori", indiscutível o direito de a agravante executar eventuais avalistas.
Por tais razões, pelo meu voto, será dado parcial provimento ao recurso da agravante, para reconhecer a ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados, fiadores ou avalistas das obrigações de responsabilidade da recuperanda, das quais a recorrente é a credora. Esta decisão é estendida a todos os credores titulares de garantia a pessoais da recuperanda que não compareceram à Assembléia-Geral, ou que, presentes, abstiveram-se de votar e, em especial, aos que votaram contra a aprovação do plano ou que formularam objeçãodirecionada à cláusula objeto deste recurso.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento, em parte, ao agravo.
DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
RELATOR DESIGNADO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n° 580.551-4/1-01, da Comarca de ITAPETININGA, em ,que' são embargantes RAUL DOMINGO ARAGON, SUZANA DEL CARMEN MARTINEZ ARAGON, RODOLFO ENRIQUE ARAGON MARTINEZ E SUL AMERICANA DE" CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) sendo embargado ' BANCO ABC BRASIL S/A:
ACORDAM, em Câmara Especial de Falências e Recuperações. Judiciais -de -Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM AMBOS OS EMBARGOS, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROMEU RICUPERO (Presidente, sem voto), ELLIOT AKEL e JOSÉ ROBERTO LINO MACHADO.
São Paulo, 19 de maio de 2009.
PEREIRA CALÇAS
Relator.
Comarca : Itapetininga - 2ª Vara Cível
Embargantes: Raul Domingo Aragon; Suzana Del Carmen
Martinez Aragon; e Rodolfo Enrique Aragon
Martinez; e Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. (em recuperação judicial)
Embargado : Banco ABC Brasil S/A
VOTO N° 16.130
"Embargos de contradição. rejeitados."
Vistos.
1. Trata-se de dois embargos de declaração opostos nos autos de agravo de instrumento manejado pelo BANCO ABC BRASIL S/A na recuperação judicial de SUL AMERICANA DE CADERNOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. atacando o v. acórdão de fls. 227/261, cuja ementa é a seguinte:
"Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano cofà aplicação do "eram down" do art. 58, § 1º e incisos da LRF IA novação prevista como efeito da recuperação judicial não tem a mesma natureza jurídica da novação disciplinada pelo Código Civil. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nulidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios (fiadores e avalistas). Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da "supervisão judicial". Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes à Assembléia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear. Evidente ineficácia da cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, "a fortiori", aos credores que formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperando, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada
Os primeiros embargos de declaração foram interpostos por RAUL DOMINGOS ARAGON e OUTROS, invocando a condição de terceiros interessados (fls. 285/288) a teor do art. 499 do CPC. Sustentam que o v. aresto considerou ineficaz a cláusula 8.7 do plano de recuperação da Sul Americana, que previa a extensão da novação das "dívidas da empresa para seus coobrigados, tendo a decisão hostilizada estendido a eficácia do acórdão a todos os credores titulares de garantias pessoais da recuperanda que não compareceram à Assembléia, ou que, presentes, abstiveram-se de votar e, em especial, aos que votaram contra a aprovação do plano ou que formularam objeção direcionada à cláusula impugnada. Com isso, o julgado reformou decisão do Juiz que considerou válida a novação convencionada e, desta forma afetou diretamente os embargantes, que são coobrigados com a Sul Americana em diversas operações de crédito. Afirmam que referido acórdão foi proferido sem que os ora embargantes fossem intimados para se manifestarem no recurso interposto pelo Banco ABC, e, diante da possibilidade de serem acionados imediatamente como cogarantidores, poderão sofrer prejuízos graves com medidas executivas contra seus patrimônios particulares. Destacam que a decisão proferida em processo só produz efeitos em relação às partes, conforme preconiza o art. 472 do Código de Processo Civil, razão pela qual, não tendo sido intimados do processamento do referido recurso, houve maltrato aos princípios do contraditório e da ampla defesa que são previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Pedem seja sanada a omissão apontada e reconhecida a nulidade do julgamento, com a posterior intimação dos ora embargantes para se manifestarem no agravo, para ser prolatado novo julgamento.
Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. também formula embargos de declaração com fundamento no artigo 535, incisos I e II do Código de Processo Civil. Diz que o acórdão, ao reconhecer a ineficácia da cláusula que estabeleceu a extensão da novação aos garantidores da recuperanda, e ao estender os efeitos da decisão aos ausentes, abstinentes e opoentes, deixou de atentar para o fato de que: 1) os credores que votaram contra a cláusula, mas que, posteriormente não recorreram da decisão concessiva da recuperação, anuíram tacitamente com o decisório; 2) o entendimento adotado inviabiliza a aplicação dos incisos II e III do art. 50, da LRF; 3) a única diferença entre a novação do Código Civil e a concursal é a condição resolutiva; 4) a novação não acarreta o desaparecimento definitivo das garantias; 5) reformar a decisão assemblear acarreta prejuízos diretos para terceiros, especificamente aos sócios coobrigados da recuperanda, que não foram intimados para se manifestar no recurso em questão. Pede o acolhimento dos embargos para que, sejam sanadas as omissões e contradições apontadas, concedendo-se efeito modificativo para ser considerada válida e eficaz a decisão da assembléia que aprovou a extensão da novação aos coobrigados (fls. 315/321).
Relatados.
2. Em rigor, dever-se-ia não conhecer dos embargos de declaração manejados por Raul Aragon e outros que invocam a situação de terceiros prejudicados. Isto porque, a condição dos embargantes não se enquadra no artigo 499 do Código de Processo Civil, visto que, do aresto embargado não resultará qualquer prejuízo direto aos embargantes. O único efeito derivado do acórdão hostilizado em relação aos embargantes será a possibilidade de os credones da Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio / Ltda., em recuperação judicial, executarem os embargantes, com base nos débitos em que eles figurarem como corresponsáveis (avalistas ou fiadores). Tal efeito não pode ser considerado como gravame ensejador do interesse recursal, uma vez que, diante da garantia constitucional de amplo acesso à função jurisdicional, nenhuma decisão judicial poderá obstaculizar a quem quer que seja de promover o ajuizamento de ação perante o Poder Judiciário, sob pena de grave violação dos direitos fundamentais previstos na Carta Federal.
No entanto, para que não se venha alegar eventual cerceamento do direito de defesa, conhece-se dos embargos aclaratórios interpostos pelos terceiros, para se afastar, de forma expressa, a necessidade de se dar oportunidade a eles para se manifestarem no agravo interposto pelo Banco ABC Brasil S/A contra a decisão que concedeu a recuperação judicial em favor da Sul Americana, no qual atacam a cláusula que estendia os efeitos da novação aos corresponsáveis.
Com efeito, a coisa julgada só atinge aqueles que foram parte no processo, a teor do art. 472 do Código de Processo Civil.
Bem por isso, caso os credores da Sul Americana, em recuperação judicial, intentarem execução contra os ora embargantes, na condição de fiadores ou avalistas das dívidas objeto da recuperação judicial daquela empresa, poderão eles se valer dos embargos de devedor, ou de qualquer outra modalidade de remédio processual, para, em cada caso, pleitearem o que entenderem de direito, inclusive podendo sustentar a perseguida novação, que o aresto hostilizado declarou ineficaz em relação aos credores indicados na ementa acima reproduzida.
Em suma, não há qualquer omissão, obscuridade ou contradição e, muito menos, nulidade no acórdão objurgado, mercê do que, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
No que concerne aos embargos de declaração intentados por Sul Americana (fls. 314 e seguintes), também inviável seu acolhimento, haja vista a inexistência de qualquer dos vícios arrolados nos incisos I e II do art. 535, do Código de Processo Civil.
A contradição apontada pela embargante, consistente em ignorar-se a concordância tácita dos credores que não recorreram contra a decisão concessiva da recuperação judicial e não impugnaram a extensão da novação aos corresponsáveis pelas dívidas abrangidas pela recuperação judicial não está caracterizada.
Contradição que autoriza o aviamento de embargos de declaração é aquela que se forma entre as proposições do aresto e não a que se cristaliza entre o entendimento do recorrente e o teor do que foi decidido no julgamento hostilizado.
Também não se há de falar em contradição sob o argumento de que o aresto não levou em conta a preclusão sobre a novação prevista no plano aprovado, haja vista que aqueles que não interpuseram recurso em face da previsão da extensão da novação aos coobrigados, não tendo concordado expressamente com a novação proposta pela recuperanda, em hipótese alguma estariam sujeitos a ela, uma vez que, a novação legal prevista no art. 59 da Lei n° 11.101/2005 só atinge os credores que se submetem à recuperação judicial e, de forma expressa, não alcança os coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e avalistas, na dicção do art. 49, § 2º, da LRF.
Ressalte-se que a extensão da novação legal do art. 59 da Lei n° 11.101/2005, por não atingir os credores titulares de garantias de terceiros (aval, fiança, direito de regresso), que "conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso" e, notadamente, contra os avalistas, só pode se constituir com o expresso "animus novandi", mercê do que, os credores que não anuíram expressamente com a cláusula 8.7 do plano não precisavam recorrer contra a concessão da recuperação, já que, valendo-se do constitucional direito de ação, sempre poderiam e poderão cobrar dos coobrigados os créditos que titularizam.
Não há, data vênia, a contradição apontada.
Inexiste também omissão no acórdão no que concerne à alegação de ser de rigor a oitiva dos coobrigados atingidos pela decisão de ineficácia da cláusula, haja vista que, consoante já se explicitou acima, nenhum prejuízo direto suportarão, uma vez que poderão se valer de todos os meios processuais de defesa nas ações judiciais que eventualmente os credores da recuperanda venham a ajuizar contra eles na condição de fiadores ou avalistas.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito ambos os embargos de declaração.
DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
RELATOR
JURID - Recuperação judicial. Agravo de instrumento. [30/09/09] - Jurisprudência
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