Tributário. Processo civil. Constitucional. Apelação cível. Remessa necessária. Ação anulatória de débito fiscal c/c ação de repetição de indébito.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.
Processo: 2008.009976-4
Julgamento: 01/09/2009 Órgao Julgador: 2ª Câmara Cível Classe: Apelação Cível
Apelação Cível n° 2008.009976-4
Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal/RN.
Apelante: Município de Natal.
Procurador: Herbert Alves Marinho.
Apelado: Coengen - Comércio e Engenharia Ltda.
Advogado: José Daniel Diniz e outro
Relatora: Juíza Maria Zeneide Bezerra (Convocada)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUANTO A COBRANÇA PELO APELANTE DOS SERVIÇOS REALIZADOS FORA DE SUA TERRITORIALIDADE. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO E REFORMA QUE SE INCLUEM NO TERMO "CONSTRUÇÃO CIVIL". CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e distribuídos estes autos em que são partes as acima identificadas:
Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença vergastada.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível proposta pelo Município de Natal contra sentença prolatada, às fls. 137/145, pelo Juízo da 1º Vara de Execução Fiscal e Municipal da Comarca de Natal/RN, nos autos da Ação Cautelar Preparatória e Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito interposta por COEGEN - Comércio e Engenharia Ltda, ora apelada.
De início, a apelada intentou ação cautelar objetivando revogar inscrição de crédito tributário, oriundo de Processo Administrativo Fiscal de nº20060/99 e de auto de infração nº 00142/99, além de coibir o Município Apelado de promover a Execução Fiscal para cobrança deste crédito.
No prazo legal a Apelada intentou Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito sob o argumento de que fora indevidamente autuada pelo Município apelante.
Naquela ocasião defendeu a isenção no recolhimento de ISS incidente sobre serviços de construção civil, quando contratado com o Poder Público, com base no artigo 11 do Decreto Lei nº 406/68, e que acaso se acolhesse a tese da revogação do referido dispositivo, entendeu como indevido o pagamento, pleiteando a repetição do tributo pago ao Município Apelante, considerando que a sua cobrança, deveria ser feita no local do domicílio do prestador.
O feito tramitou regularmente, sobrevindo a sentença de fls. 137/145, julgando procedente em parte o pedido da ação principal, já que entendeu ser devido o imposto cobrado, e válido o Auto de Infração lavrado pelo Município, porém, o Município de Natal não seria o competente para exigir o tributo, cujos fatos geradores ocorreram fora de seu território, reconhecendo a repetição de indébito dos tributos recolhidos no período de maio a dezembro de 1996, referentes aos serviços prestados fora do Município de Natal.
Incoformado com o decisum, o Município opôs o presente apelo fundamentado em dois pilares: a competência para lançar e cobrar ISS sobre os serviços prestados pela recorrida, vez que tem seu domicílio fiscal no Município de Natal e que os serviços executados não se incluem no âmbito da construção civil.
Fundamentou seu apelo no artigo 61, do Código Tributário Municipal, e Decreto Lei nº 406/68, aduzindo que a sentença contraria o princípio da autonomia tributária.
Ao final, requereu o conhecimento e provimento do apelo.
A apelada interpôs embargos declaratórios, que se conheceu e negou-se seguimento (fls. 160/161).
Regularmente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões, conforme certificado à fl. 164.
O Ministério Público, por sua Décima Nona Procuradoria de Justiça, em parecer de fls.169/172, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Vieram os autos conclusos em virtude da assunção à Presidência deste Tribunal de Justiça, do então Desembargador Rafael Godeiro.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade conheço da presente Apelação Cível.
O ponto principal da presente demanda gira em torno da possibilidade ou não da cobrança de ISS - Imposto Sobre Serviço, pelo Município apelante.
Como bem declinou o magistrado sentenciante, a competência para exigência do tributo deve nortear-se em lei vigente ao período em que ocorrer o fato gerador.
No caso dos autos, à época, vigorava o Decreto Lei 406/68, que dispunha ser competente para cobrança do ISS, no caso de construção civil, o Município em que ocorresse a prestação do serviço, senão vejamos:
"Art.8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante na lista anexa.
Art. 11. Considera-se local da prestação do serviço:
(...)
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação."
No caso dos autos, o Apelante efetuou cobrança do referido tributo no período de maio a dezembro de 1996, da ora Apelada, por serviços de construção civil prestados em localidades distintas que o Município de Natal.
Tenho como ilegítima essa cobrança, porque não é competente a Municipalidade Apelante para exigir ISS referente aos serviços de construção civil, prestados fora de seu território.
Trago jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406/68. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. O recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental, que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada.
2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa.
3. Quanto à reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), verifica-se que tal questão não foi ventilada no aresto recorrido e, tampouco, em sede de recurso especial, tratando-se de inovação processual, pois não houve prequestionamento dos arts. 480 e 481 aptos a fundamentar seu inconformismo. Incide, nesse ponto, a Súmula 282/STF.
4. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos)
(AgRg no REsp 897.226/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO. ISS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STJ. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406/68. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. O acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado, e não há, nos autos, indicação de que a parte vencida tenha manifestado recurso extraordinário, o que torna inadmissível o recurso especial, por incidência da Súmula 126/STJ.
2. A Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos)
(AgRg no Ag 1107513/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 13/05/2009)
TRIBUTÁRIO - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO - LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LOCAL DO FATO GERADOR - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - SÚMULA 7/STJ.
1. É entendimento assente no âmbito deste Tribunal que a competência para cobrança do ISSQN é do local da prestação do serviço, e não o da sede do estabelecimento prestador.
2. Rever os documentos que instruíram a causa, para efeito de análise de eventual violação do artigo 12, "a" do Decreto-Lei n. 406/68, demanda o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1068255/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009)
Assim, incorreu em erro a Municipalidade Apelante ao cobrar, da Apelada, tributo por serviços realizados fora de seu território, o que legitima a repetição do indébito.
Em relação ao argumento de que os serviços, reforma de edifícios, conservação e manutenção de estradas, não se incluem no âmbito da construção civil, entendo que este não merece prosperar.
Ora, é cediço que a construção civil abrange diversas vertentes e não somente a edificação de prédio desde a fundação ou pavimentação de estradas iniciais.
Não se pode deixar de considerar que as obras prontas necessitam de reparos e manutenção, dependendo na maioria das vezes de aprovação de projetos para eventuais demolições ou modificações em sua estrutura inicial, tudo isso a depender de profissionais competentes para execução dos serviços afetos a engenharia.
Trago a baila literatura de Hélio Alves de Azeredo a respeito do tema engenharia civil, vejamos: "Entendemos por engenharia civil a ciência que estuda as disposições e métodos seguidos na realização de uma obra sólida, útil e econômica. Por obra, todos os trabalhos do engenheiro que resulte criação, modificação ou reparação, mediante construção ou que tenha resultado qualquer transformação do meio ambiente natural; Por edifício toda construção que se destina ao abrigo e proteção contra os intempérios dando condições para o desenvolvimento de uma atividade." (in, O edifício até a sua cobertura, São Paulo: Ed. Edgard Blücher Ltda.,1987)
Assim, tenho como descabido não considerar os serviços prestados pela Apelada, como de construção civil.
Por oportuno, entendo ser devida a cobrança do tributo, na forma como foi decidido pelo então Juízo a quo, que atribuiu a Municipalidade Apelante apenas a competência para a cobrança do ISS sobre os serviços exercidos em seu território, e consequentemente a repetição de indébito do ISS relativo ao período pleiteado pela Apelada, incidente sobre serviços atinentes a construção civil, realizados fora do território da Municipalidade Apelante.
Desta feita, por não merecer qualquer reparo a sentença sob vergasta, VOTO pelo conhecimento e desprovimento do presente apelo.
Natal, 01 de setembro de 2009.
Desembargador ADERSON SILVINO
Presidente
Doutora MARIA ZENEIDE BEZERRA
Relatora (Juíza convocada)
Doutor ARLY DE BRITO MAIA
16º Procurador de Justiça
JURID - Remessa necessária. Ação anulatória de débito fiscal. [29/09/09] - Jurisprudência
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