Jurisprudência Tributária
Embargos à execução fiscal. Certidão de dívida ativa. Fixação da multa no percentual de 40%.
Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.61.02.000417-3/SP
RELATOR: Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO: HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO: MERCANTIL IMPORTADORA LOPES MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA e outros
: CLAUDIO HENRIQUE LOPES
: CARLOS RENATO LOPES
: SILVINA MARTUCCI LOPES
ADVOGADO: MARCELLO BACCI DE MELO e outro
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - FIXAÇÃO DA MULTA NO PERCENTUAL DE 40% - APELO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR OCORRIDA, PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Os percentuais de multa estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97 aplicam-se a atos e fatos pretéritos, sendo cabível a fixação da multa de mora no percentual de 40% conforme o estabelecido na alínea "c" do inciso III do mencionado artigo 35.
2. Apelação e remessa oficial, tida por ocorrida, parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 25 de agosto de 2009.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Dou por interposta a remessa oficial nos termos do preconizado no art. 475, II, do Código de Processo Civil.
Observa-se da inicial dos embargos à execução fiscal e da impugnação do Instituto Nacional do Seguro Social que a multa de mora fora fixada nos termos do artigo 61 da Lei nº 8.383 de 30/12/91, que assim dispunha:
"Art. 61 - As contribuições previdenciárias arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguro Social - INSS ficarão sujeitas à multa variável, de caráter não relevável, nos seguintes percentuais, incidentes sobre os valores atualizados monetariamente até a data do pagamento:
I - dez por cento sobre os valores das contribuições em atraso que, até a data do pagamento, não tenham sido incluídas em notificação de débito;
II - vinte por cento sobre os valores pagos dentro de quinze dias contados da data do recebimento da correspondente notificação de débito;
III - trinta por cento sobre todos os valores pagos mediante parcelamento, desde que requerido no prazo do inciso anterior;
IV - sessenta por cento sobre os valores pagos em quaisquer outros casos, inclusive por falta de cumprimento de acordo para parcelamento.
Parágrafo único - É facultada a realização de depósito, à disposição da Seguridade Social, sujeito aos mesmos percentuais dos incisos I e II, conforme o caso, para apresentação de defesa."
Posteriormente, o artigo 35 da Lei nº 8.212/91 passou a disciplinar o percentual da multa de mora a incidir sobre as contribuições sociais pagas em atraso. Este dispositivo legal sofreu alteração com a edição da Lei nº 9.528/97 nos seguintes termos:
"Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:
I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
(...)
III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:
a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;
b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento;
c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;
d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento."
Dispõe, ainda, o artigo 106 do Código Tributário Nacional:
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática."
De todo o exposto, depreende-se que os percentuais de multa estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97 aplicam-se a atos e fatos pretéritos, pelo que entendo ser cabível, no caso em tela, a fixação da multa de mora no percentual de 40% conforme o estabelecido na alínea "c" do inciso III do mencionado artigo 35.
Aliás, sobre o tema pacificou-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica das ementas que transcrevo a seguir:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EXTINÇÃO COM O ADVENTO DA LEI N. 7.787/89. NOVEL ENTENDIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO MANTIDO. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, "C", DO CTN. RETROATIVIDADE. PRECEDENTES.
1. Consagrou-se no STJ o entendimento de que os dispositivos legais que embasavam a cobrança da contribuição para o Incra, devida à alíquota de 0,2% sobre a folha de salário, foram revogados pelo ordenamento jurídico, encontrando-se extinta a exação.
2. O STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 503.287/PR, alterou o entendimento que vinha adotando e passou a considerar que a contribuição para o Incra foi extinta pela Lei n. 7.787/89, e não pela Lei n. 8.212/91.
3. Inviabilidade da aplicação desse novel entendimento na espécie, em face do princípio da non reformatio in pejus.
4. É plenamente aplicável lei superveniente que preveja a redução de multa moratória dos débitos tributários. Aplicação do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. Precedentes.
5. Recurso especial não-provido."
(RESP N° 572841/RS; 2ª TURMA; Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; j. 06.12.05, DJ 06.02.06, p. 239).
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. REDUÇÃO. ARTS. 106, III, C, E 112 DO CTN. ART. 35 DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.258/97. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
1. Não tendo sido definitivamente julgada a controvérsia, tem direito o devedor à redução da multa moratória, nos termos do artigo 35, III, c, da Lei n.º 8.212/91, alterado pela Lei n.º 9.528/97.
2. Esta Corte Superior debateu a questão em várias oportunidades. Restou unânime o entendimento no sentido da possibilidade de redução da multa, mesmo que proveniente de atos anteriores à lei mais benéfica, com base nos artigos 106, II, c, e 112 do CTN.
3. Recurso especial desprovido."
(RESP N° 620536/RS; 1ª TURMA; Relatora Ministra DENISE ARRUDA; j. 02.06.05, DJ 01.07.05, p. 379).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, "C", DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
1. Esta Corte entende que são aplicáveis os efeitos retroativos de lei mais benéfica, quando ainda não definitivamente julgado o ato. Na hipótese, aplica-se a multa moratória prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a nova redação dada pela Lei nº 9.528/97, ante o disposto no artigo 106, inciso II, "c", do CTN.
2. 'A expressão 'ato não definitivamente julgado' constante do artigo 106, II, letra 'c', do Código Tributário Nacional alcança o âmbito administrativo e também o judicial; constitui, portanto, ato não definitivamente julgado o lançamento fiscal impugnado por meio de embargos do devedor em execução fiscal" EDREsp 181.878-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 22.03.99.
3. Embargos de declaração acolhidos em parte."
(EDcl no RESP N° 332468/SP; 2ª TURMA; Relator Ministro CASTRO MEIRA; j. 23.03.04, DJ 21.06.04, p. 187).
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS DO ESTADO DE SP DE 17% PARA 18%. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REDUÇÃO DE MULTA. LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. PROCESSUAL CIVIL. ART. 560 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA FÁTICA.
1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação a dispositivos de lei federal. Súmula 284/STF.
2. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 282/STF.
3. A competência do STJ, delimitada pelo art. 105, III, da Constituição, restringe-se à uniformização da legislação infraconstitucional, razão pela qual é inviável o conhecimento de recurso especial, na parte em que aponta ofensa a dispositivo constitucional.
4. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
5. A comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro correspondente ao tributo, nos moldes do art. 166 do CTN e da Súmula 546/STF, somente é exigida nas hipóteses em que se pretende a compensação ou restituição de tributos. No caso concreto, não há cogitar de tal exigência, já que a pretensão da embargante não é a de obter restituição de tributo, mas apenas de reduzir o valor que lhe é exigido em sede de execução fiscal, mediante o abatimento da CDA do montante correspondente ao aumento da alíquota, que sustenta ser inconstitucional.
6. Aplica-se retroativamente a redução da multa moratória aos débitos objeto de execução não definitivamente encerrada, por ser mais benéfica ao contribuinte, nos termos previstos pelo art. 106, inc. II, c, do CTN.
7. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no citado artigo. Precedentes: Edcl no Resp 332468/SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 21.06.2004; AgReg no Resp 530144/SC, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 09.12.2003; RESP 477792/RN, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.
8. Recurso especial da embargada desprovido.
9. Recurso especial da embargante não conhecido."
(RESP N° 769683/SP; 1ª TURMA; Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; j. 15.09.05, DJ 26.09.05, p. 260).
Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação à remessa oficial, tida por ocorrida, tão somente para fixar o percentual da multa em 40%.
É como voto.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Mercantil Importadora Lopes Máquinas e Ferramentas Ltda, Cláudio Henrique Lopes, Carlos Renato Lopes e Silvina Martucci Lopes em face de execução fiscal proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social visando a cobrança de dívida ativa relativa à contribuição previdenciária.
Na inicial, alegaram os embargantes, em apertada síntese, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasou a execução fiscal em virtude da ausência de demonstrativo de débito. No mérito, afirmaram a ilegalidade da incidência da taxa Selic, da TR e da UFIR, bem como a ilegalidade da cumulação da correção monetária e dos juros. Insurgiram-se, ainda, contra a multa no percentual de 60%, alegando que tem caráter confiscatório e contra os honorários advocatícios (fls. 02/12).
Valor executado: R$ 488.885,98 (fls. 29/33).
A embargada apresentou impugnação (fls. 62/69).
O MM. Juiz a quo na sua sentença de fls. 71/80 julgou parcialmente procedentes os embargos à execução tão somente para reduzir a multa aplicada ao percentual de 20%. Em face da sucumbência mínima do Instituto Nacional do Seguro Social os embargantes foram condenados no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor do débito atualizado. A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Apelou o Instituto Nacional do Seguro Social pleiteando a reforma parcial da r. sentença para que seja mantido o percentual de 60% da multa moratória aplicada ao débito (fls. 82/88).
Deu-se oportunidade para resposta.
Dispensei a revisão por se tratar apenas de matéria de direito.
É o relatório.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal
D.E. Publicado em 17/9/2009
JURID - Embargos à execução fiscal. Certidão de dívida ativa. [30/09/09] - Jurisprudência
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