Apelação. Direito administrativo. Licitação. Concorrência. Escritório de advocacia.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Cível Nº 70028995538
Vigésima Primeira Câmara Cível
Porto Alegre
APELANTE; LIMONGI FARACO FERREIRA ADVOGADOS, PRESIDENTE COMISSãO
APELADO. PERMANENTE DE LICITAçõES DA CGTEE,
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
Embora seja possível, à administração, impor restrições, exigindo o edital número mínimo de 1000 processos, a exigência de apresentação de um único atestado para comprovar a capacidade técnica, não permitindo a soma de atestados referentes a serviços prestados a empresas diversas, para totalizar o número mínimo de processos, não é pertinente.
recurso provido. RELATOR VENCIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em dar provimento ao recurso.
Custas, na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 05 de agosto de 2009.
DES. MARCO AURÉLIO HEINZ,
Relator.
DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO,
Revisora e Redatora.
RELATÓRIO
Des. Marco Aurélio Heinz (RELATOR) -
Limongi Faraco Ferreira Advogados apela da sentença que denegou a ordem na ação de segurança intentada contra ato do Sr. Presidente da Comissão de Licitações da Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE.
Alega, em resumo, ser ilegal exigência contida no edital de convocação para a contratação de serviço de advocacia, que previa como capacitação técnica a defesa de reclamada em mais de 1.000 processos no período de um ano porque vedada a previsão de quantidades mínimas. Pretende, assim, a reforma do julgado.
O apelado apresenta resposta, batendo-se, resumidamente, pela legalidade da exigência contida no ato convocatório.
O Ministério Público manifesta-se no sentido do provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des. Marco Aurélio Heinz (RELATOR) -
Tenho que assiste razão à apelante.
Questiona-se a cláusula 5.3.1 do edital de concorrência, que tem por objeto a contratação de duas sociedades de advogados para a defesa de ações trabalhistas da CGTEE, devendo o interessado apresentar atestado de capacitação técnica em defesa de mais de 1.000 processos, no período de um ano.
Segundo a lei de regência: "é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitação no tempo ou de época ou, ainda, de locais específicos que inibam a participação na licitação (art. 30, § 5º da Lei n. 8.666/93).
Sobre o tema, leciona com propriedade Marçal Justen Filho:
"...admite-se exigência de experiência anterior na execução de obras ou serviços similares. Isso envolve uma certa dificuldade pois a similitude tanto envolve questões qualitativas quanto quantitativas. Somente se aplica quando a identificação da experiência anterior envolver a existência de um dado quantitativo ou a explicitação de um local peculiar. Se a complexidade do objeto licitado consistir precisamente nesses pontos (extensão, dificuldade de acesso e assim por diante), é perfeitamente possível exigir comprovação de experiência anterior abrangendo requisitos dessa ordem (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 2002, pág. 326).
Tal é o caso, pois se trata de defesa de empresa com grande número de causas trabalhistas, devendo a capacitação técnica ser aferida com base na experiência anterior, havendo razoabilidade na exigência de quantitativos mínimos de execução do serviço licitado.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que "a melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1, I (parte final), da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiverem assentadas em critérios razoáveis" (REsp n. 466.286-SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma).
Correta, por isso, a respeitável sentença que não vislumbra qualquer nulidade na exigência contida no edital.
Nego provimento ao apelo.
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro (REVISORA E REDATORA) - Divirjo.
A princípio, não obstante estar superada a idéia de que os atos discricionários da administração estariam à margem do controle judicial, porque modernamente vem se entendendo que o Poder Judiciário pode apreciar aspectos jurisdicizados do 'mérito' do ato administrativo, em razão do princípio da universalidade da jurisdição ou da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV, da Carta Magna), no caso, restou demonstrada a abusividade das exigências contida no item 5.3.1 do Edital Concorrência Pública nº CC06100011.
A vedação contida no art. 30, § 5º, da Lei º 8.666/93, quanto à impossibilidade de "exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos", não é absoluta, e deve ser interpretada conjuntamente com os incisos II e XXI do mesmo dispositivo legal e com o art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Assim, embora seja possível, à administração, impor restrições, exigindo número mínimo de 1000 processos, a exigência de apresentação de um único atestado para comprovar a capacidade técnica, não permitindo a soma de atestados referentes a serviços prestados a empresas diversas, para totalizar o número mínimo de processos, não é pertinente.
Com este entendimento:
"ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITAÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § 1º, I, E § 5º DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações.
Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.
In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços.
"A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).
Recurso especial não conhecido."
(REsp nº 361.736-SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, julgado em 05/09/2002)
Portanto, comprovando o patrocínio de 1000 ações, no período de um ano, mesmo que através de mais de um atestado, estará a ora apelante capacitada para o certame.
Do exposto, dou provimento ao apelo, para conceder a segurança, acolhido o pedido sucessivo (fl. 08), a fim de que possa apresentar mais de um atestado para comprovar a quantidade exigida de 1000 processos, condenado o impetrado ao pagamento das custas processuais.
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - Rogo vênia para divergir do nobre Relator.
É sabido que a Concorrência é a modalidade de licitação entre os interessados que, na fase inicial de habilitação, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto.
E para a elaboração do instrumento convocatório e de suas exigências, é necessário que haja uma adequação entre a escolha administrativa e a necessidade a ser satisfeita. Dentro do exercício de sua competência discricionária, a escolha, pela Administração, dos requisitos indispensáveis para disputa está delimitada pela natureza e extensão do objeto a ser contratado e, também, pelos princípios da legalidade, isonomia e proporcionalidade.
Não se pode ignorar a determinação constitucional de que as exigências deverão ser as mínimas possíveis. O art. 37, inciso XXI, da CF/88 somente permite exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. É claro que outras exigências poderão ser validamente efetivadas, mas não poderão ultrapassar o limite da necessidade. Não cabe à Administração ir além do mínimo necessário à garantia do interesse público, pois qualquer exigência desproporcional ao conteúdo da contratação caracterizará meio indireto de restrição à participação no procedimento licitatório.
No tocante à qualificação técnica, o art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, alude à "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos".
Há controvérsia, nesse ponto, no tocante à necessidade de comprovação de experiência anterior, ou seja, de que tenha executado anteriormente objeto semelhante ao da licitação.
Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO(1), "o pensamento jurídico brasileiro, muito antes da vigência da Lei nº 8.666, acatara distinção entre duas facetas da "experiência anterior". Reputava-se que o conceito tanto indicava a experiência empresarial quanto aquela dos profissionais legalmente habilitados para a atividade da engenharia".
E, mais adiante, explica que "a qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública. Por outro lado, utiliza-se a expressão "qualificação técnica profissional" para indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela Administração. (...) Em síntese, a qualificação técnica operacional é um requisito referente a empresa que pretende executar a obra ou serviço licitados. Já a qualificação técnica profissional é requisito referente às pessoas físicas que prestam serviços à empresa licitante"(2). (grifei)
Dessa diferenciação tratavam os dois incisos do parágrafo 1º do art. 30; contudo, foi vetado o inciso II, permanecendo assim a Lei:
"§ 1º - A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnica profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
II - (VETADO)
a) (VETADO)
b) (VETADO)"
E o parágrafo 5º do art. 30 assim dispõe:
§ 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
A questão que se coloca é se é possível exigir quantitativos mínimos para comprovação da qualificação técnica.
Segundo afirma TOSHIO MUKAI(3),
"(...) a lei veda exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos apenas no tocante à comprovação da capacidade técnico-profissional, uma vez que tal impedimento foi averbado somente no inciso I do § 1º do art. 30, que aborda exclusivamente a capacitação técnico-profissional.
Os atestados em nome da empresa - comprovação técnico-operacional - podem exigir quantitativos mínimos ou prazos máximos. Tal exigência está limitada apenas pelo inciso II do art. 30, que estabelece a compatibilidade dos atestados com o objeto licitado, e pelo § 3º do mesmo artigo, que admite "a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior". (grifei)
No mesmo alinhamento, MARÇAL JUSTEN FILHO(4) leciona que a parte final do inciso I do § 1º do art. 30 explicitamente estabelece a vedação de exigência de quantidades mínimas ou prazos máximos. Entretanto, "esse dispositivo disciplina específica e exclusivamente a capacitação técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos, prazos e assim por diante. O inc. I do § 1º não se refere nem atinge a disciplina da qualificação técnica operacional". Já o inciso II do art. 30 "explicitamente autoriza exigência de experiência anterior "compatível em características, quantidades e prazos com o objeto de licitação". Ou seja, o mesmo dispositivo que dá supedâneo à exigência de qualificação técnica operacional se refere a que deverá ela ser compatível em termos de quantidades, prazos e outras características essenciais ao objeto licitado".
Caso concreto, segundo informa a CGTEE, a contratação visa ao atendimento de mais de 2.000 ações que tramitam na Justiça do Trabalho, alegando não ser ilegal a exigência, constante do item 5.3.1 do Edital, de apresentação de um atestado de serviços jurídicos de mais de 1.000 processos, no período mínimo de 1 ano.
Ora, é possibilitado à Administração exigir a comprovação da capacitação técnica operacional dos licitantes, até para salvaguardar o interesse público, uma vez que, sem sua averiguação, poderia a Administração contratar empresa sem a experiência necessária à execução do objeto contratual. As exigências previstas no Edital têm função instrumental, ou seja, visam a assegurar o interesse público ou, pelo menos, reduzir o risco de não ser o mesmo atendido. Assim como não pode a Administração fazer exigências ilegais, desproporcionais ou desvinculadas do objeto licitado, também não pode deixar de exigir os requisitos mínimos necessários para verificar se o licitante tem condições de executar satisfatoriamente o contrato. Haverá afronta ao interesse público se a Administração vier a escolher um licitante destituído das condições específicas, necessárias e suficientes para a execução do objeto licitado.
No presente caso, a exigência relativa ao número mínimo de 1.000 processos, contida no item 5.3.1 do Edital, é compatível com o objeto da licitação e não é excessiva, sendo legal e necessária para a contratação das Sociedades de Advogados que prestarão os serviços.
Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITAÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § 1º, I, E § 5º DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações.
Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.
In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços.
"A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).
Recurso especial não conhecido."
(REsp nº 361.736-SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, julgado em 05/09/2002)
Entretanto, a exigência de apresentação de um único atestado para comprovar a capacidade técnica, não permitindo a soma de atestados provenientes de serviços prestados a empresas diversas para alcançar o número de processos exigidos no Edital, é muito restritiva, violando os princípios da isonomia, da razoabilidade e da competitividade.
Como bem afirma o Promotor de Justiça, Dr. André Cipele (fl. 198), "não há razoabilidade em se fixar um número mínimo tão elevado de processos no atestado de capacidade técnica, ainda que significativo o número de ações trabalhistas movidas contra a CGTEE. E por que não admitir que estes 1.000 processos sejam obtidos com a soma de dois atestados de 500? Será que um escritório que tenha dois clientes, com 500 processos cada um, é menos qualificado do que um escritório que possua 1.000 processos com apenas um cliente?"
A própria CGTEE diz que é o objeto licitado que determina a possibilidade ou não de somatório. E, no caso, objetiva-se a comprovação da capacidade de atendimento de mais de 1.000 ações; logo, não importa se essas são de um único cliente ou de vários, pois o que interessa é o número total de processos patrocinados.
A comprovação de determinados requisitos, no que se refere à qualificação técnica operacional, visa a assegurar à Administração Pública um mínimo de segurança quanto à idoneidade dos licitantes e suas condições técnicas para executar o objeto do contrato. Portanto, comprovando o patrocínio de mais de 1.000 ações, no período de 1 ano, ainda que por meio de mais de um atestado, estará a Sociedade capacitada para o certame.
Pelo exposto, concordo com a Desa. Revisora, e também dou provimento ao apelo, para conceder a segurança, acolhido o pedido sucessivo formulado pelo impetrante (fl. 08), a fim de que possa apresentar mais de um atestado para comprovar a quantidade exigida de 1.000 processos.
Condeno o impetrado ao pagamento das custas processuais, sem honorários, conforme as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, em que pese posicionamento pessoal em contrário.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70028995538, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, por maioria, VENCIDO O DES. MARCO AURÉLIO HEINZ."
Julgador(a) de 1º Grau: ELISA CARPIM CORREA
Publicado em 25/09/09
Notas:
1 - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 317. [Voltar]
2 - Op. cit., p. 318. [Voltar]
3 - Licitações e Contratos Públicos: Comentários à Lei n. 8.666/93, com alterações da Lei n. 9.648/98, e análise das licitações e contratos na EC n. 19/98 (Reforma Administrativa). 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 55. [Voltar]
4 - Op. cit., p. 321. [Voltar]
JURID - Apelação. Direito administrativo. Licitação. Concorrência. [29/09/09] - Jurisprudência
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