Apropriação indébita previdenciária. Crime omissivo próprio. Impossibilidade de agir. Ônus da prova.
Tribunal Regional Federal - TRF 2ª Região.
APELAÇÃO CRIMINAL - 6858
Processo: 2005.51.10.005430-0
UF: RJ Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA
Data Decisão: 18/08/2009 Documento: TRF-200214743
Tabela Única de Assuntos (TUA)
Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A e Lei 8.212/91) - Crimes contra o Patrimônio - Penal
Fonte DJU - Data::25/08/2009 - Página::27
RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: ARNO JORGE CHAMMAS
ADVOGADO: CUSTODIO CLEMENTE DE SOUZA PINTO
ORIGEM: QUARTA VARA FEDERAL DE SÃO JOÃO DE MERITI (200551100054300)
E M E N T A
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGIR. ÔNUS DA PROVA.
1. O delito previsto no art. 168-A, § 1o., inciso I, do Código Penal, configura-se como crime omissivo próprio ou puro, consumando-se quando o responsável tributário, embora tenha deduzido a contribuição social dos salários dos contribuintes de fato, deixa de repassá-la à Previdência Social no prazo legal.
2. A doutrina e a jurisprudência pátria reconhecem como um dos pressupostos dos crimes omissivos a existência da possibilidade física de agir, sendo necessário, para que a omissão seja penalmente relevante, que o agente se abstenha de praticar uma conduta imposta pela norma, quando lhe era possível agir, ficando a atipicidade condicionada à comprovação da impossibilidade física de cumpri-la.
3. As dificuldades financeiras foram objetivamente comprovadas mediante os documentos carreados aos autos pela defesa, através dos quais se evidencia a incidência de um conjunto de circunstâncias desencadeados a partir de procedimentos efetivados pela Vigilância Sanitária, exigindo uma série de adaptações nas instalações da empresa, que chegou, inclusive, a ser interditada, o que comprometeu consideravelmente o patrimônio da empresa e até mesmo o patrimônio pessoal do sócio-gerente, que, nesse contexto, efetuou a venda de imóvel de sua titularidade. Note-se, ainda, que os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa corroboram plenamente a tese do acusado.
4. Comprovadas nos autos as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, no período questionado, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação, na espécie, da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa.
5. Apelação desprovida.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do voto da Relatora.
Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2009 (data do julgamento).
LILIANE RORIZ
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença, proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que julgou improcedente a pretensão punitiva, para absolver ARNO JORGE CHAMMAS, com fundamento no art. 386, V, do CPP, da prática do art. 168-A, § 1º, inciso I, na forma do art. 71, ambos do CP.
Narra a denúncia que, através de fiscalização da Secretaria da Receita Previdenciária, constatou-se que o acusado, exercendo a gerência da pessoa jurídica LABORATÓRIO SEDABEL LTDA., deixou de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração dos seus funcionários, nos seguintes períodos: 01/2002 a 06/2002, 09/2002, 11/2003 a 06/2004, 11/2003 a 06/2004, exceto 13/2003.
Baseou-se o douto Juízo a quo no fundamento de que os documentos que instruíram a defesa do acusado comprovam incontestavelmente que se trata de hipótese de incidência da discriminante "inexigibilidade de conduta diversa", que exclui a culpabilidade.
Ponderou que o acusado não deixou de recolher as contribuições previdenciárias ao INSS, apropriando-se dos valores para si, tendo em vista que os descontos em favor da mencionada autarquia foram apenas formais, porque o dinheiro não existia.
Acrescentou que as provas documental e testemunhal retratam fielmente as dificuldades pelas quais passou a empresa, o que conduz à conclusão de que o acusado agiu sem dolo.
Em suas razões de fls. 708/711, sustenta o MPF que a sentença deve ser reformada, ao argumento de que não há nada nos autos que indique que a crise financeira da sociedade foi extrema, a ponto de comprometer inclusive o patrimônio pessoal do réu, e que a entidade envidou todos os esforços para honrar os débitos, não conseguindo superar as dificuldades.
Contra-razões de ARNO JORGE CHAMMAS pela manutenção integral da sentença. (fls. 713/721).
Em seu parecer de fls. 726/733, opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
À douta revisão, nos termos do art. 235 do Regimento Interno.
LILIANE RORIZ
Relatora
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação interposta pelo MPF contra sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva, para absolver ARNO JORGE CHAMMAS, com fundamento no art. 386, V, do CPP, da prática do art. 168-A, § 1º, inciso I, na forma do art. 71, ambos do CP.
Segundo os termos da denúncia, o acusado, na qualidade de sócio-gerente da empresa LABORATÓRIO SEDABEL LTDA., deixou de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração dos seus funcionários, nos seguintes períodos: 01/2002 a 06/2002, 09/2002, 11/2003 a 06/2004, 11/2003 a 06/2004, exceto 13/2003.
O delito previsto no art. 168-A, § 1o, inciso I, do Código Penal se configura como crime omissivo próprio ou puro, consumando-se quando o responsável tributário, embora tenha deduzido a contribuição social dos salários dos contribuintes de fato, deixa de repassá-la à Previdência Social no prazo legal.
Embora topograficamente inserto entre os crimes contra o patrimônio e denominado como apropriação indébita previdenciária, não constitui uma nova modalidade de apropriação indébita, uma vez que não se exige, para a sua configuração, o dolo específico de fraudar à Previdência Social, dispensando-se a comprovação do animus rem sibi habendi.
Assim tem se posicionado o Eg. Superior Tribunal de Justiça:
"CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADESÃO AO REFIS OPERADA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA.. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DISSENSO JURISPRUDENCIAL SUPERADO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
... omissis...
2. Segundo entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte, a consumação do crime disposto pelo art. 95, alínea "d", da Lei 8.212/91, hoje previsto no art. 168-A do CP, ocorre com o não-recolhimento de contribuições previdenciárias, sendo desnecessária a comprovação do animus rem sibi habendi.
... omissis..".
(STJ. RESP 476443. Proc: 200201334285/RS. 5a. Turma. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ: 01/08/2005. pág. 508).
"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAR-SE DOS VALORES NÃO RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE.
1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte, por unanimidade, pacificou o entendimento de que o crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, revogado com o advento da Lei n.º 9.983/00, que tipificou a mesma conduta no art. 168-A do Código Penal, se consuma com o simples não-recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
2. Considera-se que o dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e da forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.
...omissis...
(STJ, RESP 704468, Proc: 200401608864/PB. 5a. Turma. Relatora Min. Laurita Vaz. 5a. Turma. DJ: 20/06/2005. pág. 368). 20/06/2005
LEG_FED LEI_9964 ANO_2000 ART_15 CP-40 CODIGO PENAL LEG_FED DEL_2848 ANO_1940 ART_168A SUM(STJ) SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA LEG_FED SUM_
In casu, a materialidade do delito restou plenamente comprovada através dos documentos carreados durante procedimento administrativo-fiscal, instaurado perante o INSS, dando origem a uma representação fiscal para fins penais e, consequentemente, ao procedimento investigatório criminal PRM/SJM nº 1.30.017.000068/2005-38.
A tese defensiva, acolhida pela sentença ora impugnada, foi no sentido da incidência da inexigibilidade de conduta diversa, consistente na impossibilidade real e concreta de agir, em face das dificuldades financeiras da empresa no período dos fatos.
Assim, o próprio réu reconheceu a existência de débito fiscal, relativo ao não recolhimento das aludidas contribuições previdenciárias, alegando que as dificuldades financeiras da empresa inviabilizaram o cumprimento de tais despesas:
"SIM, É VERDADEIRA A ACUSAÇÃO, PORÉM, O NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AOS EMPREGADOS SE DEU EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS; QUE A CRISE SE INICIOU A PARTIR DO ANO DE 2001 EM RAZÃO DE PROCEDIMENTOS EFETIVADOS PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA NO SENTIDO DE EXIGIR ADAPTAÇÕES NAS INSTALAÇÕES DA EMPRESA; QUE A FIRMA TEM 54 ANOS DE EXISTÊNCIA E ESSA FOI A ÚNICA OCASIÃO EM QUE PASSOU POR DIFICULDADES; QUE OS RECURSOS PERTINENTES ÀS CONTRIBUIÇÕES DOS EMPREGADOS FORAM UTILIZADOS NO PAGAMENTO DOS PRÓPRIOS; QUE FOI NO ANO DE 2002 QUE LHE FALTARAM RECURSOS PARA O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS; QUE EM RAZÃO DO ATRASO DOS SALÁRIOS OS EMPREGADOS AJUIZARAM APROXIMADAMENTE 72 PROCESSOS NA JUSTIÇA TRABALHISTA, DOS QUAIS RESTAM APENAS 13 ATUALMENTE; QUE A EMPRESA TEVE 213 TÍTULOS PROTESTADOS, RESTANDO ATUALMENTE 14 APENAS; QUE CHEGOU A DEVER R$1.000.000,00 A FORNECEDORES E QUE ATUALMENTE DEVE POR VOLTA DE R$100.000,00; QUE CHEGOU A VENDER DOIS APARTAMENTOS (sic) NA TENTATIVA DE MANTER A FIRMA EM FUNCIONAMENTO" (fls.509)
A doutrina e a jurisprudência pátria reconhecem como um dos pressupostos dos crimes omissivos a existência da possibilidade física de agir, sendo necessário, para que a omissão seja penalmente relevante, que o agente se abstenha de praticar uma conduta imposta pela norma, quando lhe era possível agir, ficando a atipicidade condicionada à comprovação da impossibilidade física de cumpri-la.
Tal impossibilidade, que poderia tornar atípica a sua conduta, seria ônus da prova do réu, conforme lhe determina o art. 156, do CPP, a quem caberia demonstrar que a omissão no repasse das contribuições se deu em virtude de falta de numerário, ou que, embora dito recolhimento lhe fosse possível, não lhe era exigível, pois comprometeria a sobrevivência financeira da empresa.
Acerca do tema, vejamos a relevante lição de Luiz Flávio Gomes:
"(...) quem não tem real possibilidade de realizar a ação determinada pela lei penal não cria um risco proibido de lesão ao bem jurídico. Em outras palavras: a lesão ocorre (apropriação do numerário em razão do não repasse ou do não recolhimento da contribuição ou do não pagamento do benefício), mas não deriva de um risco proibido criado pela conduta, senão de uma situação anormal, inusitada ou inesperada, de real impossibilidade de se cumprir o mandamento legal. Conseqüentemente, não há fato típico quando presente "um motivo razoável para a omissão".
Uma vez comprovada inequivocamente a total indisponibilidade ou dificuldade financeira da empresa, vem a jurisprudência admitindo a absolvição do agente por "inexibilidade de conduta diversa" (causa supralegal de exclusão da culpabilidade ou, mais precisamente, causa de exclusão da tipicidade do crime omissivo)."
(Crimes Previdenciários, Volume I, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 41)
Ressalte-se que não é qualquer dificuldade financeira da empresa que caracterizará a situação de admissibilidade da inexigibilidade de conduta diversa. A dificuldade tem que ser extrema, impossibilitando de saldar não apenas as contribuições previdenciárias, mas todos os demais compromissos da empresa, caracterizando um estado de absoluta insolvência.
Dessa forma, para comprovar as dificuldades financeiras na alegação da inexigibilidade de conduta diversa, já que o ônus da prova é da defesa, faz-se necessário um farto conjunto probatório que demonstre a efetiva impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias.
In casu, observo que não foi feita perícia contábil para comprovar tal alegação, mas a defesa colacionou aos autos vários documentos que, segundo a sua ótica, comprovariam as alegadas dificuldades financeiras. São eles:
1) Balanços patrimoniais relativos aos anos de 2003, 2004 e 2005 (fls. 593/615);
2) Certidões de Protestos (fls. 617/629);
3) Correspondência enviada à Coordenação de Fiscalização Sanitária do Estado do Rio de Janeiro, datada de 09/05/2005, solicitando prorrogação do prazo para reinspeção em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, que impediam "a evolução de uma política de administração de pessoal de bens (patrimonial) que proporcionasse a manutenção de uma equipe técnica para realizar as validações necessárias" (fls. 630);
4) Relatório dos processos judiciais em andamento na Justiça do Trabalho (fls. 631/636);
5) Consulta ao sistema de cobrança do DATAPREV (fls. 637);
6) Solicitação de parcelamento de débito junto ao FGTS (fls. 638/640);
7) Escritura de compra e venda de imóvel, datada de 04/07/2005, onde figura como outorgante vendedor o ora acusado (fls. 643/646);
Com efeito, entendo que a dificuldade financeira foi objetivamente comprovada mediante os documentos acima listados, através dos quais se evidencia a incidência de um conjunto de circunstâncias desencadeados a partir de procedimentos efetivados pela Vigilância Sanitária (fls. 550/592), exigindo uma série de adaptações nas instalações da empresa, que chegou, inclusive, a ser interditada, o que comprometeu consideravelmente o patrimônio da empresa e até mesmo o patrimônio pessoal do sócio-gerente, que, nesse contexto, efetuou a venda de imóvel de sua titularidade no valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais).
Note-se, ainda, que os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa corroboram plenamente a tese do acusado:
"(...) que a depoente trabalhou na empresa de 1978 a 2006; que a depoente trabalhava no setor de vendas, sendo encarregada desse setor; que, até o ano de 2000, a empresa cumpria as suas obrigações corretamente; que se recorda que a empresa passou a ter uma exigência da fiscalização sanitária; que, nesse período, a empresa não teve condições de atender às exigências; que se recorda que muitas mercadorias que haviam sido vendidas foram devolvidas pelos compradores, motivo que a empresa passou a ter dificuldades financeiras; que nenhum produto vendido foi devolvido por deficiência em sua qualidade, mas sim por causa das exigências da fiscalização sanitária." (Depoimento judicial Ângela Fragale - fls. 678)
"(...) que o depoente trabalha na empresa como vendedor; que as vendas dos produtos da empresa começaram a ter uma queda a partir dos anos 2001 ou 2002; (...) que, com vendedor, tirava o pedido e, muitas vezes, o pedido não era entregue, porque faltava o produto vendido; que a linha da empresa diminuiu bastante e o depoente acha que, em decorrência disso, é que há dificuldades nas vendas dos produtos;" (Depoimento judicial de Luiz Carlos Mota Machado - fls. 679)
Nesse sentido, bem observou o ilustre membro do MPF, em seu parecer:
"(...) Verifica-se pela documentação de fls. 550/592, a qual relata os procedimentos efetivados pela vigilância sanitária a fim de exigir adaptações nas instalações da empresa em questão, ser ao menos plausível a argumentação do apelado quanto ao início das dificuldades financeiras da pessoa jurídica investigada, que trouxe como consequência a redução de seu faturamento, em virtude do cumprimento das obrigações advindas da fiscalização efetivada pelo órgão estatal, confirmando, assim, o depoimento em juízo do acusado.
Tais documentos constituem um indício de que estes problemas, realmente, iniciaram-se naquela época, um ano antes do primeiro período apontado na denúncia, quando deixou de ser feito o repasse das contribuições previdenciárias - janeiro a junho de 2002 (fls. 07).
No mesmo conteúdo, ainda, às fls. 592, consta a informação de que a referida empresa foi interditada em 12/04/04 e reinspecionada em 09/08/04, sendo desinterditada, apenas em parte, em 17/08/2004, ou seja por mais de 4 (quatro) meses, sem entretanto, ocorrer a liberação total de seus serviços.
Portanto, tais fatos, por si só, já demonstram não só a situação excepcional a que ficou submetida a empresa, como também o grande dispêndio de recursos, de forma imprevisível, com as exigências impostas pelo órgão de fiscalização, além do grande prejuízo financeiro com a paralisação de seus serviços." (fls. 729)
Comprovadas, pois, nos autos as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, no período questionado, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação, na espécie, da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa.
Ademais, caberia ao denunciante comprovar ser inverídica essa alegação, demonstrando que o agente poderia realizar o repasse à previdência, o que não logrou fazer.
Há necessidade, pois, de se harmonizar as regras do ônus da prova com o princípio processual penal do in dubio pro reu, diante do qual resta que não faz sentido exigir que o próprio acusado prove que não tinha condições para praticar o crime, ônus esse que cabe ao Estado, demonstrando que o agente estava em condições de violar o tipo penal.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.
É como voto.
LILIANE RORIZ
Relatora
JURID - Apropriação indébita previdenciária. Crime omissivo próprio. [30/09/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário